L’illegittimità non invalidante: le novità introdotte dall’art. 21 octies, c. 2 L. 241/90 in materia di procedimento amministrativo

2 1. Le novità introdotte dall’art. 21 octies, comma 2 in materia di procedimento amministrativo La legge 11 febbraio 2005 n° 15 ha novellato quella del 7 agosto 1990 n°241, arricchendola di un art. 21 octies, rubricato con la denominazione di “Annullabilità del provvedimento amministrativo”. L’articolo, dopo aver al primo comma elencato le cause generali di annullamento dei provvedimenti amministrativi, corrispondenti alle tradizionali figure dei vizi di legittimità dell’atto (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza), già previste dall’ art. 26 del R. D. 26 giugno 1924 n. 1054 e richiamate dall’ art. 3 della legge 1034/71, al secondo comma dispone: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe stato diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Il secondo comma ha così introdotto una novità importante nel nostro ordinamento, i c. d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, che rappresentano un’eccezione alla regola posta dallo stesso articolo al comma uno (2). In particolare il legislatore ha previsto, ai fini dell’annullamento, due ipotesi di irrilevanza dei vizi derivanti dalla violazione di norme riguardanti il procedimento o la forma degli atti. La prima concerne il provvedimento amministrativo vincolato, il quale, pur essendo affetto dai vizi suddetti, non è annullabile ove risulti palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Indubbiamente notevole è la portata di tale disposizione poiché da un lato sancisce il ruolo primario del provvedimento amministrativo rispetto al procedimento e dall’altro determina il restringimento delle ipotesi di illegittimità e di annullamento (3). A quest’ultimo riguardo, infatti, la violazione di norme procedimentali come “l’avviso di procedimento”, “la partecipazione allo stesso con memorie e scritti”, “la visione degli atti endoprocedimentali”, “l’obbligo di emanare un provvedimento espresso”, “il non ritardo nell’emanazione dell’atto” (tese alla tutela del cittadino nei confronti del potere della Pubblica Amministrazione) non rappresentano più vizi invalidanti nel caso in cui si versi in attività vincolata (2) Cfr. LACAVA F., L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo la legge 15/2005: nullità e annullabilità in Rivista elettronica Amministrazione in cammino, in www.luiss.it, 2006; GALETTA D.U., Notazioni critiche sul nuovo art.21 octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005 (3) Cfr. SILVIS C., L’interpretazione in chiave processuale dell’art. 21octies della L. 241/90 e la garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, www.filodiretto.com/index, 2005