I principi nel diritto amministrativo:

Questa pagina è tratta da: Diritto Amministrativo (appunto) di Mariarita Antonella Romeo.

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Riserva di legge o principio di legalità

La riserva di legge è una riserva di legge relativa che impone che sia la legge a prevedere l’esistenza di enti e di organi e le loro attribuzioni e competenze, mentre i meri uffici possono anche essere previsti con semplici atti amministrativi.
Inoltre esiste una tutela del giudice amministrativo solo rispetto agli enti che adottano atti nell’ambito delle proprie attribuzioni e degli organi che adottano atti nell’ambito delle proprie competenze perché queste hanno rilevanza esterna; mentre i meri uffici che svolgono compiti adottano meri atti amministrativi che non hanno rilevanza esterna e che non possono essere impugnati davanti al giudice amministrativo perché il ricorso sarebbe inammissibile.
La riserva di legge è prevista espressamente dall’art. 97 della Costituzione. Tale articolo però, si esprime in maniera tecnicamente impropria (il nostro costituente voleva dire una cosa e sostanzialmente ne ha detta un’altra). Il nostro costituente voleva dire che la previsione, l’istituzione di nuovi enti e di nuovi organi con le relative attribuzioni e competenze è riservata alla legge.
1° comma art. 97: i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.
Perché l’art. 97 non è corretto? L’art. 97 non è corretto perché parla di pubblici uffici, mentre bisognerebbe parlare di enti ed organi (la Costituzione utilizza un termine improprio, dice che la riserva di legge riguarda i pubblici uffici come se il concetto di pubblico ufficio potesse riassumere sia gli enti che gli organi). Non fa altro che confondere, perché i pubblici uffici al più fanno pensare ai meri uffici che però sono proprio quelli che non sono oggetto della riserva di legge, l’esatto contrario. La Cost. quando parla di pubblici uffici oggetto di riserva di legge si sta riferendo in maniera impropria agli enti e agli organi.
L’errore terminologico della Costituzione lo si coglie poi nel 2° comma.
2° comma art. 97: nell’ordinamento degli uffici sono determinate (dalla legge) le sfere di competenza e le attribuzioni.
Quindi nel 2° comma si capisce che la riserva di legge riguarda proprio le competenze e le attribuzioni, quindi questa è la prova che nel 1° comma ci stavamo riferendo agli enti e agli organi.
Dal punto di vista terminologico l’art. 97 dovrebbe dire: gli enti e gli organi sono organizzati secondo disposizioni di legge (1° comma)  e poi nell’ordinamento degli enti e degli organi bisogna determinare le sfere di attribuzione e di competenza (2° comma).
L’art. 97 è fondamentale perché non dice solo che gli enti e gli organi vanno previsti per legge, ma anche le loro competenze e le loro attribuzioni vanno previste con legge, cioè per esempio, non basta una legge che preveda l’esistenza dei Comuni ma c’è bisogno che la stessa legge dica anche quale attribuzioni ha il Comune; non basta che ci sia una legge che preveda la figura del sindaco o del Consiglio Comunale ma c’è bisogno che la stessa legge dica anche quali competenze abbia il Sindaco o il Consiglio Comunale, quanto deve restare in carica (non può il Sindaco di Lecce durare in carica 7 anni e quello di Bari 3 anni, la durata è prevista per legge ed è uguale per tutti i sindaci).
In passato in Italia, con riferimento ad alcuni organi, c’era spesso l’usanza che questi organi dovevano durare ad esempio per legge 4 anni, aspettavano la scadenza e poi dicevano che avevano bisogno di tempo per nominare il nuovo consiglio di amministrazione così prorogavano l’attuale consiglio finché non nominavano il nuovo, poi la nomina del nuovo consiglio avveniva 2 – 3 anni dopo, quindi in questo modo un consiglio di amministrazione che doveva durare 5 anni così ne durava 8, questo avveniva con lo strumento della PROROGA.
La richiesta di proroga cos’è? È la decisione con cui si crea un atto amministrativo (con cui il Comune di Lecce proroga il suo difensore civico). Così è intervenuta la Corte Costituzionale che ha affermato che, prorogare la durata degli organi o degli enti, configura l’ipotesi della riserva di legge che è prevista dall’art. 97 perché se un organo deve durare 4 anni e con una proroga, che è un atto amministrativo, lo si porta a 7, si sta facendo qualcosa che la nostra Costituzione riserva alla legge.
Lo strumento della proroga degli organi venne usato per molti anni in Italia, poi intervenne la Corte Costituzionale in quanto con tale strumento si stava violando l’art. 97 che pone una riserva di legge per tutto ciò che attiene gli enti e gli organi, la durata di un organo è previsto dalla legge, che non può essere cambiata con un atto amministrativo di proroga.
Sui meri uffici è diverso: il Capo di Gabinetto del Sindaco abbiamo previsto con un nostro atto amministrativo che duri 2 anni, se vogliamo prorogarlo per altri 2 anni, allora facciamo un altro atto amministrativo e lo proroghiamo per 2 anni, non sussiste nessun problema, siamo fuori dalla riserva di legge.
Il principio analizzato ora, quello relativo alla riserva di legge relativa, si chiama PRINCIPIO DI LEGALITA’. Questo principio di legalità impone che enti ed organi con le rispettive attribuzioni e competenze devono essere sempre previsti con legge. Non si può creare un ente o un organo senza legge, non si può attribuire a un ente un’attribuzione e a un organo una competenza se non ci sia una legge che lo prevede espressamente.
Il principio di legalità è il primo dei 3 principi fondamentali che caratterizzano questa parte dell’organizzazione amministrativa.


Principio di imparzialità

Il secondo principio fondamentale è il PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’.
Alla domanda cos’è il principio di imparzialità?, tutti rispondono che l’imparzialità consiste nel fatto che quando l’amministrazione agisce ed opera si deve comportare in modo imparziale, cioè per es. in un pubblico concorso deve far vincere il più bravo e non il più raccomandato. Questa imparzialità non attiene però all’organizzazione, ma attiene all’attività dell’amministrazione.
Ci stiamo riferendo al principio di imparzialità riferito alla parte statica cioè all’organizzazione, cioè riferito a come si formano gli enti e a come si formano gli organi.
L’imparzialità riferita all’organizzazione attiene a tutta quella parte in cui per es. la legge nel momento in cui prevede l’esistenza degli organi deve prevedere tutta una serie di garanzie che assicurino l’imparzialità dell’organo stesso, questo vuol dire che l’imparzialità viene garantita attraverso delle norme, delle leggi che prevedono tutte le ipotesi di conflitto di interessi, i quali devono essere previsti e tipizzati dalla legge che istituisce un organo e sono finalizzati appunto a garantire l’imparzialità dell’organo stesso.
Se io faccio il magistrato posso anche fare allo stesso tempo il sindaco? È impossibile, c’è una legge che prevede espressamente che è incompatibile la carica di magistrato con quella di sindaco, questo per garantire il principio di imparzialità, perché per es. se il magistrato sia il magistrato del Tar può mai fare il Sindaco e giudicare sulla legittimità dei suoi atti? Impossibile, c’è il rischio che non sia parziale.
Quelle sui conflitti di interesse sono tutte previsioni che vengono previste in astratto, cioè intanto eliminiamo in astratto tutte quelle ipotesi in cui si può creare un’ipotesi di imparzialità.
La legge tipizza tanti casi in cui un soggetto non può essere eletto Sindaco perché si trova nella situazione che potrebbe pregiudicarne l’imparzialità.
Vediamo quindi che nel nostro ordinamento ci sono già delle leggi che nell’ambito della riserva di legge dicono quali sono i casi in cui un soggetto non può diventare parte di un organo. È questa l’imparzialità che si riferisce all’organizzazione, perché la legge che prevede l’istituzione dell’organo Consiglio di Giunta ci dice già quali sono i casi, in astratto, in cui tu non puoi assumere quell’incarico, per es. la stessa persona non può essere allo stesso tempo consigliere comunale e assessore.
Quando viene eletto un Sindaco, viene eletto un Consiglio comunale, il Sindaco poi deve fare la sua squadra, accade che la legge nazionale ha stabilito che la Giunta debba essere una squadra, un team di persone, di solito di tecnici che godano della fiducia del Sindaco, cioè il Sindaco quando viene eletto sceglie i suoi assessori in base a specifiche competenze nei settori in cui verranno poi collocati. Questo sistema in Italia è stato distorto perché ormai è in uso in tutte le amministrazioni che la norma che ha previsto l’istituzione della Giunta sia stata completamente travisata, nel senso che il sindaco viene eletto e dopo essere stato eletto nomina la giunta non sulla base di un rapporto necessariamente di fiducia e non sulle competenze specifiche, ma in base al consigliere che ha preso più voti, al quale gli affida l’assessorato più importante anche se egli non ha le competenze. Così si è fatto diventare come se fosse elettiva anche la giunta, che in realtà non è elettiva, gli assessori non vengono eletti ma vengono nominati dal sindaco su persone di sua fiducia, invece oramai il sistema è che il sindaco attribuisce le varie deleghe a seconda di chi abbia avuto più voti. Siccome la legge ha invece previsto che la giunta sia un organo che venga nominato dal sindaco, l’effetto distorsivo è che la nomina di assessore non è elettiva ed è incompatibile con quella di consigliere comunale, quindi il consigliere più votato di tutti viene nominato assessore all’urbanistica (che è quello più importante) anche se non ha le competenze, l’effetto distorsivo qual è? Che al suo posto viene eletto tra i consiglieri il primo tra i non eletti, perché si è liberato un posto di consigliere, in quanto se si accetta la carica di assessore bisogna dimettersi da consigliere. Il sindaco un giorno poi, se non gli piace come opera l’assessore, può decidere di mandarlo a casa, questo può farlo in quanto quell’organo non è elettivo ma è di nomina, e così come lo ha nominato può cacciarlo. Perciò l’effetto distorsivo si riscontra nel fatto che anche la carica di assessore essendo normalmente assegnata non ad una persona fiduciaria che non si è proprio candidata, ad uno esterno, ma a chi è stato più suffragato che così, se opera in modo errato rischia di essere mandato a casa; se invece riveste la carica di consigliere questo non può succedere perché è stato eletto dal popolo e non può essere mandato via.
Utilizzare i consiglieri comunali più suffragati come assessori significa che questi si devono dimettere come consiglieri perché c’è un problema di incompatibilità, quindi lasciano l’incarico di consiglieri comunali e diventano assessori, quindi lasciano l’incarico elettivo e ne assumono uno fiduciario, però non hanno più le garanzie dell’incarico elettivo nel senso che il sindaco in qualsiasi momento con un atto amministrativo li può mandare a casa. In questo senso chi è che viene clamorosamente smentito è il popolo che lo aveva eletto come consigliere, il quale si è dimesso per diventare assessore e al suo posto viene messo uno che ha preso meno voti. Questo perché è successo che si è fatto qualcosa che la legge non prevede: infatti la legge prevede che gli assessori vengano nominati e i consiglieri vengano eletti.
Tempo fa si è letto sui giornali che il sindaco di Lecce sfiduciò, cioè mandò a casa 3 assessori di “Io Sud” perché ci fu una crisi all’interno della maggioranza, sono nati contrasti, così il sindaco prese i 3 assessori di ”Io Sud” che erano anche consiglieri comunali suffragati, dopo di che con la rottura politica, il Sindaco decise di mandarli a casa. A questo punto c’è stato il ricorso al Tar con cui veniva contestato l’atto con cui venivano mandati a casa, in cui si diceva che per essere mandati a casa ci doveva essere un motivo serio, qualche inadempienza seria, perché sono pur sempre 3 persone che si trovano lì perché hanno preso tanti voti. Il Tar Lecce in effetti diede ragione a questa tesi ed affermò che la revoca di questi 3 assessori era illegittima in quanto non si capiva il motivo, non si capivano le ragioni politiche, quindi prima di mandare a casa 3 persone così suffragate dal popolo come consiglieri comunali e poi diventati assessori devono esserci delle ragioni. Il Sindaco che aveva perso la causa di primo grado, è andato immediatamente al Consiglio di Stato, il quale ha ribaltato la decisione del Tar Lecce perché il sindaco può fare cosa vuole, perché così come non deve motivare sulle ragioni per cui ha nominato quei 3 assessori perché è un atto fiduciario, non va motivato né nel momento in cui si sceglie, né nel momento in cui si manda a casa (il Consiglio di Stato ha riportato tutto entro una lettura più rigida della legge).
Il principio di imparzialità abbiamo detto che si riferisce all’organizzazione, bisogna evitare possibili conflitti di interesse per cui la legge prevede quali sono i conflitti in astratto, cioè prevede l’incompatibilità tra magistrato e sindaco.
Il principio di imparzialità impone che:
l’amministratore non deve essere personalmente interessato,
il personale sia reclutato anche in modo imparziale.
L’art. 97 al 3° comma dice che “agli impieghi delle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante un pubblico concorso”, perché il pubblico concorso dovrebbe essere una garanzia di imparzialità.
Anche qui c’è da dire: trovata la legge, trovato l’inganno. La regola costituzionalmente garantita dei pubblici concorsi è stata un po’ aggirata in questi anni attraverso il meccanismo delle società in mano pubblica, cioè molti Comuni, ma anche altre amministrazioni centrali, istituiscono delle s.p.a. le cui azioni sono completamente detenute dall’amministrazione pubblica, tutto il capitale sociale è integralmente detenuto dall’amministrazione pubblica. Ad esempio Lupiae Servizi è una Spa il cui capitale è integralmente del Comune di Lecce. Gli stipendi dei dipendenti della Lupiae Servizi li paga essa stessa ma col denaro del Comune di Lecce. Tale società quando assume non fa concorso, ma assume direttamente, c’è così un tentativo di eludere lo spirito dell’art. 97.
L’art. 97 infatti dice che se un’amministrazione direttamente o indirettamente retribuisce con denaro pubblico, deve retribuire chi quel posto se lo è conquistato attraverso concorso.


Principio di buon andamento

Il 3° principio è il PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO: i pubblici uffici devono essere improntati al buon andamento (il buon andamento è un auspicio che tutti gli uffici pubblici operino secondo il principio di buon andamento).
Il buon andamento si declina in 2 aspetti, cioè un qualsiasi ente o un qualsiasi organo quando opera deve essere al contempo efficiente ed efficace; è questo il modo per misurare se il pubblico ufficio opera nel rispetto del principio costituzionale del buon andamento.
Che vuol dire essere efficiente ed efficace? Un ufficio pubblico è efficace se raggiunge gli obiettivi per il quale è stato istituito, ma deve raggiungerli anche in maniera efficiente, cioè impiegando delle risorse che siano adeguate, proporzionate all’obiettivo che deve raggiungere.
Es.: se un Comune decide di fare un investimento immobiliare e acquistando un immobile anziché pagarlo 14 milioni di euro lo paga 35 milioni di euro, è stata un’amministrazione efficace perché ha raggiunto l’obiettivo, ma non efficiente perché lo ha pagato il doppio.
Es.: se l’assessorato ai lavori pubblici deve realizzare la tangenziale di Lecce, e la realizza nel giro di 3 anni, è efficace perché ha raggiunto l’obiettivo, ma se si vanno ad analizzare i costi si scopre che ha speso 4 volte di più di quello che c’era da spendere.
Quindi ci può essere un’amministrazione non efficace, cioè che non raggiunge gli obiettivi, ma efficiente perché risparmia; oppure ci può essere un’amministrazione che è efficace in quanto raggiunge gli obiettivi, però dispendiosa e quindi non efficiente. Pertanto l’amministrazione che assicura il buon andamento è nel contempo sia efficace che efficiente.
L’art. 97 della Cost. è l’articolo fondamentale per l’organizzazione della Pubblica Amministrazione, ma non è l’unico.
Ci sono altri articoli della Cost. che riguardano la Pubblica Amministrazione e tra questi l’art. 113 della Cost. che è un principio fondamentale che dice che contro i provvedimenti della Pubblica Amministrazione è ammessa la tutela giurisdizionale.
Ultimo aspetto da considerare è il rapporto che vige tra Pubblica Amministrazione e i diritti fondamentali o inviolabili costituzionalmente garantiti.
Quali sono i diritti inviolabili costituzionalmente garantiti? Sono: la libertà personale, quella domiciliare, la libertà di associazione, quella religiosa, la libertà di pensiero, ecc.
La nostra Costituzione prevede che con riferimento a queste libertà fondamentali, la Pubblica Amministrazione si deve tenere da parte. La Pubblica Amministrazione non ha il potere di incidere sulle libertà fondamentali. L’unico che può incidere sulle libertà fondamentali in Italia è il giudice, la Pubblica Amministrazione no.
Sulle libertà personali c’è una riserva di giurisdizione, cioè decide soltanto il giudice, non può intromettersi la Pubblica Amministrazione.
Se un ladro viene colto in flagrante, se un cittadino viene colto durante la commissione di un reato, può essere immediatamente arrestato dalla polizia, in questo caso la polizia può intervenire. La Pubblica Amministrazione quindi può intervenire in casi eccezionali di necessità e di urgenza limitando la libertà personale, in questi casi ha l’obbligo di comunicare all’autorità giudiziaria l’avvenuto arresto entro 48 ore, il magistrato ha l’obbligo di convalidare nelle successive 48 ore, quindi la decisione finale viene sempre ricondotta alla Magistratura.
Es.: un gruppo di tifosi al ritorno da una trasferta si fermarono in un autogrill e distrussero tutto, arrivarono le forze di polizia non li arrestarono ma li identificarono e li mandarono a casa. Dopo di che, il questore del luogo in cui si trovava l’autogrill adottò un’ordinanza, in attesa che si svolgesse il processo penale, che disse a questi signori che per un anno non potevano avvicinarsi a qualsiasi impianto dove si svolgeva qualsiasi tipo di manifestazione sportiva. È stato fatto ricorso contro questa ordinanza del questore e nei ricorsi si diceva che questa ordinanza era illegittima perché violava il principio della riserva di giurisdizione, perché un conto è dire che questi signori per un anno non potevano mettere piede nelle partite di calcio della loro città, ma addirittura dire che per un anno non si possono avvicinare in qualsiasi luogo in cui si svolge qualsiasi attività sportiva diventa non più un provvedimento amministrativo ma è un qualcosa che limita la libertà personale e come tale si va ad incidere sulla riserva di giurisdizione. Non si può limitare in maniera così ampia e indiscriminata la libertà personale di questi soggetti attraverso il provvedimento del questore, perché si va a ledere la riserva di giurisdizione che è costituzionalmente garantita.

Un’eccezione alla riserva di giurisdizione è per la libertà di riunione o di circolazione in cui l’autorità di polizia un po’ riesce ad entrarci, per es. quando bisogna autorizzare o meno dei cortei politici nonostante sia una libertà di riunione, può succedere che il questore neghi il permesso. Ma come, non c’è la riserva di giurisdizione sulle libertà fondamentali? Sulle libertà personali del singolo sì, la pubblica amministrazione non entra mai, invece su quelle che possono riguardare la collettività come la libertà di riunione, si ammette la possibilità che un minimo di ingerenza della pubblica amministrazione ci sia, perché la pubblica amministrazione quando agisce per es. nella libertà di riunione, lo fa per garantire un interesse ancora più importante che è quello dell’incolumità e della sicurezza pubblica. Questo è uno dei pochi casi nei quali la pubblica amministrazione può incidere sulle libertà fondamentali.
di Mariarita Antonella Romeo