Situazioni giuridiche soggettive:

Questa pagina è tratta da: Diritto Amministrativo (appunto) di Valerio Morelli.

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La situazione giuridica soggettiva

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione di cui è titolare un soggetto dell’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Vi sono situazioni svariate come il diritto soggettivo, l’interesse legittimo, il potere, l’obbligo e il dovere. Il loro riconoscimento è effettuato dalle norme dell’ordinamento stesso. I modi di essere giuridicamente definiti di una persona o di un rapporto giuridico, di cui l’ordinamento giuridico faccia presupposti per l’applicabilità di disposizioni generali alla persona o al rapporto, si definiscono qualità giuridiche.

Gli status sono le qualità legate alla persona che derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme. La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone l’idoneità di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta ai propri soggetti dall’ordinamento. La capacità giuridica riguarda alcune situazioni giuridiche: l’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche.

La capacità d’agire consiste nell’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che s’acquista con il compimento del 18esimo anno d’età. Nel diritto amministrativo, con riferimento alle persone fisiche, la capacità d’agire è strettamente connessa con la capacità giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si ha l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche. L’esempio tipico è quello del c.d. diritto di elettorato attivo che spetta ai soli maggiorenni per esercitarlo.

I poteri dei soggetti pubblici

Importante è il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto, quindi da esso inseparabile: di qui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro. Il potere è collocato al di fuori dell’orbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni delle situazioni racchiuse in quel rapporto.
Tra i poteri vi sono il potere di disposizione di un bene e quello d’agire in giudizio, che trascende i casi in cui il soggetto esercita l’azione giudiziaria. Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare a prescindere dalla volontà del privato, e producendo una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso. Le vicende giuridiche sono rappresentate dalla costituzione, estinzione o modificazione di situazioni giuridiche. Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta, poiché è garantita al suo titolare la soddisfazione piena dell’interesse protetto dalla norma. Il diritto soggettivo è definito come situazione giuridica di immunità del potere; essa spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso.

Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un potere amministrativo. Poiché il potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, deve essere tipico e predeterminato dalla legge nel rispetto del principio di legalità che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi. La legge deve individuare tutti gli elementi del potere, onde evitare rischi di auto attribuzione di poteri dell’amministrazione. Vi sono, inoltre, situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Situazioni riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare): l’amministrazione è soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti dell’ordinamento. Essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui.

Se la necessità di tenere un comportamento è legata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo, che è il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio: ad esempio, il diritto di credito connesso all’obbligazione del debitore. L’interesse legittimo è la situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore a una norma che garantisce l’interesse generale di modo che quest’ultimo prevale ove l’amministrazione utilizzi il suo potere. Per quanto concerne i poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo, si possono ricordare i poteri di reazione, il cui esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. I poteri di partecipare al procedimento amministrativo: documenti ed osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente. Il titolare può stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con l’emanazione del provvedimento.
Tra i poteri collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è infine quello di accedere ai documenti della PA.
L’interesse si dice pretensivo quando nel concorso il privato pretende qualcosa dall’amministrazione, sicchè la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell’amministrazione. Il soggetto ha interesse oppositivo quando, nell’espropriazione, s’oppone all’esercizio di un potere che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, e si vedrà soddisfatta la propria pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il potere. Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità. Per quanto attiene al diritto amministrativo va ricordato che una deroga alla libertà di circolazione è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza e sanità pubblica.

La libertà di stabilimento

La libertà di stabilimento comporta l’accesso alle attività non salariate ed al loro esercizio, nonché la costituzione e gestione di imprese alle stesse condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini. La libertà di stabilimento si differenzia dalla libera prestazione di servizi. Il servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso. Ulteriore e rilevante libertà garantita dal diritto comunitario è la libertà di concorrenza, la quale può essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino l’attività delle imprese.
La tutela del principio della concorrenza osta alle discipline interne le quali attribuiscano poteri amministrativi il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminazioni e limitazioni del principio della concorsualità tra le imprese.
Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni, ove le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni ed esportazioni confliggono con la disciplina comunitaria.
L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione, modificazione, estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive secondo modalità differenti. Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti (nascita o morte) o al compimento di alcuni atti (es. l’iscrizione in certi albi, trattasi dei c.d. meri atti) che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione dell’effetto. Questa modalità di dinamica giuridica può essere riassunta richiamando lo schema norma – fatto – evento, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti. La legge si riferisce a tutti i rapporti che hanno certe caratteristiche e determina l’effetto senza necessità di ulteriore interventi.
La legge può determinare la produzione dell’effetto con riferimento ad un singolo rapporto; legge definita legge – provvedimento. Diversa è la seconda modalità di dinamica giuridica, segnata da una maggior complessità. L’ordinamento attribuisce ad un soggetto (privato o pubblico) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo posto in essere. Qui sussiste lo schema norma – potere – effetto: l’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica. Si pensi all’effetto di trasferimento della proprietà di un bene che deriva dalla stipulazione di un contratto, il quale è conclusione dello svolgimento dell’autonomia contrattuale delle parti. Tale effetto è riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico in quanto siano osservati i limiti posti all’esercizio dell’autonomia (es. sussistenza di un accordo, rispetto delle disposizioni sulla forma, oggetto e causa). L’atto che costituisce espressione di autonomia è il negozio. Ove il tipo di dinamica sia quello basato sullo schema norma – fatto – effetto, l’amministrazione è coinvolta sia perché pone in essere un fatto (es. comportamento illecito), sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento collega la produzione di effetti. Nei casi in cui la dinamica giuridica sia inquadrabile nello schema norma – potere – effetto, l’amministrazione pone in essere atti espressione di autonomia. Tali atti producono effetti giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale e astratto dalla legge. L’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la regolamentazione dell’effetto. In quei casi viene attribuito un potere che è la possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento, mediante provvedimenti amministrativi. Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni soggettive (es. autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione).

Lo svolgimento dei poteri dell’amministrazione

L’esercizio di alcuni poteri amministrativi produce effetti preclusivi. Lo svolgimento dei poteri dell’amministrazione è un importante oggetto di studio del diritto amministrativo: l’emanazione del provvedimento finale è preceduto da una serie di atti e operazioni che acquisisce rilevanza giuridica e che confluisce nel procedimento. In ordine alla dinamica norma – potere – effetto, la Corte Costituzionale ha riconosciuto il principio del giusto procedimento, che richiede che per la realizzazione dell’effetto sia attribuito all’amministrazione un potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica.
I principali poteri amministrativi sono: poteri autorizzatori, concessori, ablatori, sanzionatori, di ordinanza, di programmazione e pianificazione, di imposizione di vincoli e di controllo. Il potere autorizzatorio rimuove i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio; sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. Attraverso l’esercizio del potere autorizzatorio, l’amministrazione esprime il proprio consenso preventivo all’attività progettata dal richiedente. Importante esempio di provvedimento permissivo è il permesso di costruire, necessario al fine  di realizzare interventi di trasformazione del territorio; è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione urbanistica. Dal ceppo comune dell’autorizzazione, la dottrina e in parte la giurisprudenza hanno individuato alcune figure specifiche come le abilitazioni, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività.
L’efficacia abilitante è ad esempio collegata dalla legge al superamento di un esame e all’iscrizione ad un albo; il nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da un’amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che in relazione ad un particolare interesse non vi sono ostacoli all’adozione del provvedimento finale; la dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento attribuisce all’amministrazione consentendole in alcuni casi di derogare all’osservanza del relativo divieto o obbligo; l’approvazione è il provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato a seguito di una valutazione d’opportunità e convenienza dell’atto stesso. L’approvazione opera come condizione di efficacia dell’atto. Nell’ambito dei procedimenti di controllo è impiegata la figura dell’approvazione condizionata, annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire l’approvazione; infine la licenza, figura che oggi la legge sostituisce con l’autorizzazione e che era definita, secondo parte della dottrina, come il provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento. Tra i poteri il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, accanto a quelli autorizzatori sono rilevanti i poteri concessori. L’esercizio di tali poteri, in cui il destinatario si presenta titolare di interessi legittimi pretensivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario stesso status e situazioni giuridiche che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare. L’ordinamento non attribuisce al privato la titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di trasferirle in capo al privato stesso.

Esempi di concessioni

Vi sono vari esempi di concessioni come la concessione di uso di beni, la concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza e la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, caratterizzate dal fatto che esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici. Le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contribuiti attengono ad attività culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficienza generale. Il vantaggio può essere diretto o indiretto e non vi è obbligo, in capo al beneficiario, di pagare alcun corrispettivo, sicchè si può ravvisare un intento di liberalità. I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole ma non necessariamente all’amministrazione. Il destinatario si presenta titolare di interessi legittimi oppositivi. L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali, personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale. Tra i provvedimenti ablatori reali vi sono le espropriazioni, le occupazioni, le requisizioni, le confische ed i sequestri. L’espropriazione è il provvedimento che costituisce un diritto di proprietà in capo all’espropriante, previa estinzione del diritto in capo all’espropriato al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica, dietro versamento di un indennizzo.

La legge prevede la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di alcuni beni. L’occupazione può essere disposta quando ciò sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori, prevedendo la relativa indennità. In passato, l’ipotesi rilevante era l’occupazione d’urgenza e riguardava il possesso di cose destinate all’espropriazione allorché la realizzazione dell’opera per la quale si procedeva ad espropriazione fosse dichiarata urgente ed era accompagnata dall’obbligo di pagare un indennizzo. Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o utilizza il bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. L’ordinamento conosce esempi di requisizioni in proprietà che riguardano cose mobili e possono essere disposte per esigenze militari con pagamento di un’indennità. La requisizione in  uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità: riguarda beni mobili ed immobili e comporta la possibilità di utilizzare il bene per il tempo necessario e pagando un’indennità.

La confisca e il sequestro

La confisca è un provvedimento ablatorio di natura sanzionatoria ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si pensi all’ipotesi di confisca dell’immobile realizzato abusivamente. Il sequestro è un provvedimento ablatorio di natura cautelare: mira a salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene. Vi sono anche provvedimenti ablatori che incidono sulla complessa sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o facoltà. Gli ordini impongono un comportamento al destinatario. Si distinguono in comandi (fare) e divieti (non fare). Vi sono ordini rivolti a dipendenti. Dagli ordine si distinguono le direttive, che presentano minori vincoli, mentre dall’ordine che crea obbligo distinguiamo la diffida che consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento nella legge.

Le sanzioni

Ulteriore categoria di potere il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai destinatari è costituita dalle sanzioni. Per sanzione s’intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce la misura retributiva nei confronti del trasgressore. Si viene a creare così un rapporto diretto tra questo e la sanzione, nel senso che la sanzione incide su di lui in modo immediato e ha natura e funzione afflittiva. Si definisce sanzione amministrativa la misura afflittiva irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o provvedimento amministrativo.

La sanzione amministrativa è il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo. I principi di tipicità e di nominatività dei poteri e dei provvedimenti trovano corrispondenza nella tassatività delle misure sanzionatorie che l’elaborazione in materia di pene amministrative ha potuto cambiare dall’esperienza penalistica. Il procedimento prende avvio dall’accertamento e contestazione della violazione, prevede la possibilità per l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. Distinzione importante è quella tra le sanzioni ripristinatorie, che colpiscono la res e mirano a reintegrare l’interesse pubblico leso, e sanzioni afflittive che si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito. Quest’ultime puniscono il colpevole, mentre le prime pongono rimedio alla lesione di un interesse pubblico.

Il potere di ordinanza

Il potere di ordinanza è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi, oppure consente all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità e urgenza, pare non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che impone l’individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Tra gli esempi rilevanti vi sono le ordinanze  contingibili e urgenti del sindaco, ordinanze dell’autorità di pubblica sicurezza, e le ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica.

Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Importante è anche l’ordinanza che il Ministro dell’ambiente e del territorio può emanare per ingiungere a coloro che siano risultati responsabili di illecito ambientale il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica, ovvero il pagamento di una somma a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario.

I poteri di pianificazione e i poteri di programmazione

Ricordiamo, infine, i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione. La programmazione indica il complesso di atti mediante i quali l’amministrazione individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore. I piani, invece, hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale e non costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. Vi è una notevole pluralità dei piani, previsti dalla legge per la tutela di svariati interessi pubblici; ci sono pianificazioni urbanistiche in senso proprio e territoriali. Il piano serve ad ordinare nel tempo e nello spazio lo svolgimento di attività e concerne l’uso del territorio. Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche storiche, ambientali, urbanistiche e così via, la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo. Il vincolo è imposto mediante piano e a seguito di tale vincolo, si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari: si tratta dell’imposizione di obblighi di fare (conservare beni, realizzare interventi) o di non fare (modificare o alterare l’immobile). Vincolo che può essere assoluto (impedisce di usare il bene) o relativo.
di Valerio Morelli
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