Commento di Alessandro Silvestrini all’art. 2394 bis.: esercizio dell’azione di responsabilità dei creditori

L’articolo corrisponde al vecchio terzo comma del 2394, che attribuiva l’esercizio dell’azione di responsabilità dei creditori sociali al curatore in caso di fallimento e al commissario liquidatore in caso di liquidazione coatta amministrativa.
Il nuovo testo specifica che, in questi 2 casi, i 2 soggetti richiamati sono legittimati ad esercitare, oltre che l’azione di responsabilità dei creditori sociali, anche l’azione sociale di responsabilità (così, in pendenza di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria, viene meno la legittimazione straordinaria dei soci all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis; ciò è giustificato dal fatto che il compito di ricostruzione del patrimonio dell’imprenditore è affidato in via esclusiva al curatore, commissario liquidatore o commissario straordinario, titolare di un ufficio istituzionalmente incompatibile con iniziative sostitutive di ogni tipo); inoltre, si aggiunge che in caso di amministrazione straordinaria è legittimato in via esclusiva il commissario straordinario (per entrambe le azioni). Dunque non innova nulla, si limita a riassumere contenuti di leggi speciali (legge fallimentare).
Dunque è trasferita anche l’azione di responsabilità dei creditori, e ciò si spiega diversamente a seconda dell’attribuzione, a tale azione, di natura surrogatoria o autonoma: se surrogatoria, l’azione ricadrebbe nel divieto di azioni esecutive individuali (art. 51 l. fall.), inteso come riguardante anche le “azioni di massa”, ossia quelle dei creditori che mirano alla ricostituzione del patrimonio del debitore e che, a seguito del fallimento, possono essere esercitate solo dal curatore in quanto titolare del potere di legittimazione sostitutiva (perché i beni sono ora di disponibilità non più del debitore, ma del curatore, dunque viene meno il presupposto per l’azione dei creditori), e che le esercita in nome della massa; se autonoma, volta a consentire al creditore di soddisfarsi sul patrimonio dell’amministratore, diverso da quello del suo debitore (la società), non sembra lesiva della regola del concorso sui beni del debitore, ma questo potrebbe, a volte, compromettere la par condicio, in quanto potrebbero essere soddisfatti solo i creditori più attivi, anche con pregiudizio per la massa, che potrebbe trovarsi nell’impossibilità di esercitare l’azione sociale di responsabilità. È per questo che l’azione è trasferita al curatore o commissario, cosicché l’azione non è più diretta a reintegrare il patrimonio dei singoli creditori, bensì ad incrementare la massa attiva del fallimento, sulla quale concorrono anche i creditori non ancora tali al momento del manifestarsi dell’insufficienza patrimoniale e, quindi, non lesi dall’attività degli amministratori.
Dunque il curatore non è titolare di un’azione autonoma che nasce col fallimento, ma subentra nella titolarità esclusiva delle azioni che spettavano, in precedenza, alla società e ai creditori.