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CESSAZIONE DALL’INCARICO DI AMMINISTRATORE

  • Clausola “simul stabunt simul cadent”
  • Operazioni “riorganizzazione” società e scioglimento società (meglio liquidazione e non scioglimento, perché è dalla liquidazione che cessano gli amministratori)
Ci sono cause di cessazione che dipendono da atti volontari: rinuncia (volontà dell’amministratore) e revoca (volontà della società).

Ci sono cause di cessazione che si verificano oggettivamente: morte, decadenza e scadenza (dipende dal tempo). Nelle SPA c’è la prorogatio: continuano fino a quando non vengono nominati i nuovi amministratori.

Eventi riferibili solo alla società: liquidazione e riorganizzazione (operazioni straordinarie che possono portare come conseguenza il venir meno di alcuni organi o la riduzione degli organi).

REVOCA
Occorre sempre la giusta causa?
La revoca può avvenire senza giusta causa?
La revoca è sempre giudiziale oppure può essere stragiudiziale?
Può essere cautelare (assunta di urgenza in situazioni particolari)?
Se c’è la giusta causa la revoca è sempre legittima, in qualsiasi società.
La revoca può essere stragiudiziale- non è necessario andare davanti a un giudice.
La giusta causa serve solo per gli amministratori di società di persone nominati con il contratto sociale. In tutte le altre ipotesi non serve la giusta causa per revocare gli amministratori. Tuttavia, se l’amministratore è revocato senza giusta causa, questo potrà chiedere un danno alla società. Un altro principio su cui si può fare una piccola osservazione è che normalmente esiste una simmetria tra i soggetti che nominano e i soggetti che revocano. Normalmente perché nella revoca giudiziale evidentemente non è così. Nella revoca cautelare neanche.

Nel sistema tradizionale: assemblea → nomina e revoca.
Nel sistema dualistico: consiglio di sorveglianza → nomina e revoca.
Amministratori nominati dall’ente pubblico o dallo Stato →  art 2449: stesso ente pubblico/ Stato che revoca.

ESCLUSIONE E RECESSO
Ci sono poi delle ipotesi particolari: esclusione e recesso che riguardano solo le società di persone. Talvolta la soluzione più veloce della revoca è l’esclusione del socio amministratore. Dove talvolta il socio amministratore recede, esce dal contratto sociale e si dimette, dove talvolta la società esclude il socio e automaticamente l’amministratore. Talvolta può essere più comodo accedere all’esclusione piuttosto che alla revoca. Esempio della SAS → per revocare un accomandatario occorre un’assemblea con maggioranze qualificate e il consenso di tutti gli accomandatari. Escluderlo, quindi, è più semplice perché occorre la maggioranza per teste dei soci, senza contare l’escludendo.

SCADENZA DEL TERMINE
È una causa particolare. Riguarda le SPA e le SAPA, non le società di persone e le SRL perché in queste tendenzialmente il mandato dell’amministratore è a tempo indeterminato. Potrebbe riguardare tutti ma non è detto perché a volte ci sono degli incarichi che sono intervenuti già durante il mandato.

CLAUSOLA SIMUL STABUNT SIMUL CADENT

La cessazione di un amministratore non contamina gli altri a meno che non ci sia una clausola di questo tipo. Se c’è questa clausola (“insieme staranno, insieme cadranno”) il venir meno di un amministratore, per qualsiasi causa, fa cadere tutti.

SOCIETÀ DI PERSONE


Parliamo di SS e SNC. 

Articolo 2259
Revoca negoziale → atto separato o contratto
Revoca giudiziale

Art. 2259. Revoca della facoltà di amministrare

La revoca dell'amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa.
L'amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato.
La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio.

È una norma composta da 3 commi.
Nel primo si dice che quando l’amministratore è nominato con i contratto sociale, occorre la giusta causa per la revoca.
Nel secondo si dice che quando l’amministratore è nominato con atto separato si guardano le norme sul mandato.
Il terzo comma riguarda la revoca giudiziale che potrà essere richiesta da ciascun socio quando ricorra una giusta causa.

Ulteriore ipotesi di cessazione nell’ambito delle società di persone:
  • Dimissioni
  • Morte e estinzione
  • Rinuncia
  • Perdita della capacità di agire (ipotesi di decadenza)
  • Scadenza del termine, se previsto (nelle società di persone non è così frequente)
  • Scioglimento della società
  • È possibile il principio simul stabunt simul cadent. Questo principio è applicabile, salvo che non sia diversamente previsto, quando la società adotta un modello di amministrazione congiuntiva. Se l’amministrazione è congiuntiva (tutti decidono all’unanimità o a maggioranza) si ritiene che esista un principio per cui se cade uno, cadono tutti. Quindi  non si parla di clausola ma si parla di principio. La clausola può essere comunque introdotta statutariamente.
Parliamo di SS e SNC.

REVOCA
Gli amministratori a seconda di come sono nominati (atto separato o contratto)sono revocati. Ci sono regole differenti per la loro revoca. Nelle revoca giudiziale è possibile chiedere al tribunale la revoca dell’amministratore.

Revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale


Art. 2259. Revoca della facoltà di amministrare

La revoca dell'amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa.
L'amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato.
La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio.

Art 2259 c.c. 1° comma dice che la revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. La revoca dell’amministratore con il contratto sociale in una società di persone sarebbe una modifica del contratto sociale. Le modifiche del contrato sociale nelle società di persone ai sensi dell’art 2252 sono deliberate dall’unanimità. Per le modifiche del contratto sociale occorrerebbe l’unanimità. La soluzione adottata dall’art 2259 è una soluzione che è stata definita di compromesso. Non è richiesta l’unanimità anche perché il socio amministratore revocando avrebbe bloccato l’unanimità, ma è stata chiesta la giusta causa.

Se leggiamo l’ art  2259 3° comma, ne ricaviamo che, in ogni caso, se vi è giusta causa, il fatto che non ci sia l’unanimità non esclude il poter chiedere la revoca tramite il tribunale. Ma così non è. La regola è che per revocare l’amministratore nominato con il contratto sociale è sufficiente la giusta causa.
Si pone il problema del voto dell’amministratore revocando: cioè se l’amministratore revocando partepici o meno alla delibera che riguarda la sua revoca. A rigor di logica viene da dire no perché in altri ambiti (nell’ambito delle società di capitali l’ art 2373; di persone l’art  2287 la delibera che riguarda l’esclusione del socio è presa a maggioranza per teste senza calcolare il nr dell’escludendo) ci sono più dati normativi che farebbero pensare ad una soluzione che escluda che l’amministratore in conflitto di interessi possa votare sulla sua revoca. In realtà nulla  è previsto quindi anche la dottrina percorre sentieri diversi.

Cos’è la giusta causa? La giusta causa genericamente è quella situazione per la quale è impossibile la prosecuzione del rapporto gestorio. È giusta causa di revoca una situazione che non consente di proseguire con quell’amministratore. I casi sono differenti. Le ipotesi sono ad esempio: violazione degli obblighi imposti dalla legge; assenze continuate reiterate e senza giustificato motivo dell’amministratore; reati; impedimento dell’esercizio dei poteri di controllo da parte dei soci (nelle società di persone il singolo socio in forza dell’art 2261 ha un controllo sulla gestione.  Le ipotesi del socio amministratore non è così. L’amministratore che gli impedisce di esercitare il potere di controllo è un amministratore che può essere revocato per giusta causa.)

Altre ipotesi: per esempio potrebbe trattarsi di malattia. L’amministratore che si ammala e non si dimette, a causa della malattia non riesce a gestire l’attività quindi potrebbe essere revocato per giusta causa. Non è necessario accertare la gravità dei fatti. È sufficiente che si tratti di un adempimento concreto e attuale.
Altra ipotesi della revoca negoziale riguarda gli amministratori nominati con atto separato che secondo quanto dispone il 2° comma dell’art 2259 sono revocabili secondo le norme del mandato.

Il mandato (art 1703 e seguenti) è un contratto con il quale un soggetto delega un altro al compimento di atti giuridici. Dietro al rapporto tra la società e l’amministratore c’è un rapporto di mandato. Spesso nelle società di persone c’è un richiamo delle norme sul mandato. L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme del mandato.

CI SONO 3 IPOTESI. QUAL È QUELLA CHE SI ADDICE MEGLIO?


Prima norma: articolo 1723 revocabilità del mandato.

Art. 1723. Revocabilità del mandato
Il mandante può revocare il mandato; ma, se era stata pattuita l'irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa.
Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante.

1° comma → Il mandato quindi può essere revocato!
2° comma → è un ipotesi particolare di mandato: un mandato che è stato conferito non solo nell’interesse del mandante ma anche nell’interesse del mandatario. Se il mandato è anche per  il mandatario,  è revocabile solo se ricorre una giusta causa. Quindi può essere revocato solo per giusta causa.

Seconda norma: Art 1725 revoca del mandato oneroso

Art. 1725. Revoca del mandato oneroso
La revoca del mandato oneroso, conferito per un tempo determinato o per un determinato affare, obbliga il mandante a risarcire i danni, se è fatta prima della scadenza del termine o del compimento dell'affare, salvo che ricorra una giusta causa.
Se il mandato è a tempo indeterminato, la revoca obbliga il mandante al risarcimento, qualora non sia dato un congruo preavviso, salvo che ricorra una giusta causa.

Quindi  non richiede una giusta causa salvo un diritto al risarcimento dei danni.

Terza norma: art 1726 revoca del mandato collettivo

Art. 1726. Revoca del mandato collettivo
Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare d'interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia stata fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa.

In questo caso occorre il consenso di tutti salvo che ricorra una giusta causa.

Subito, verrebbe da dire che quest’ultima è l’ipotesi calzante perché verrebbe da pensare che tutti i soci hanno conferito un mandato all’amministratore. In realtà non è così perché il mandate è la società. L’ipotesi che sembra  più corretta è l’ art 1723 che consente di revocare il mandatario ad nutum cioè a piacere, salvo il diritto del revocato al risarcimento dei danni. Art 1725 insieme al 1723. Se il mandato era a tempo indeterminato, come è normale nelle società di persone, può essere revocato dando un congruo preavviso. Quindi l’amministratore ha diritto al risarcimento del danno se il mandato era a tempo determinato. Se il mandato era a tempo indeterminato ha diritto al risarcimento se non c’è stato il congruo preavviso.

Bisogna capire chi assume la decisione di revoca. Come si assume la decisione?

Il problema delle decisioni nell’ambito delle società di persone è un problema complicato perché poche sono le implicazioni normative.
  1. modifiche dell’atto costitutivo e contratto sociale: unanimità.
  2. esclusione facoltativa del socio: maggioranza per teste.
  3. amministrazione disgiuntiva e decisione relativa all’opposizione sull’atto che un amministratore sta per compiere. In questo caso l’art 2257 prevede una maggioranza sulle quote di partecipazioni agli utili.
Quindi i sistemi di decisione accolti nell’ordinamento delle società di persone sono 3:
  • maggioranza per teste;
  • maggioranza  sulle quote di partecipazione agli utili e
  • unanimità.
La dottrina ha interpretato le 3 ipotesi e ha ricostruito il sistema ritenendo che laddove si  vada a decidere sulla struttura organizzativa della società, modifiche dell’atto costitutivo, occorre l’unanimità. Per decidere sull’amministrazione è sufficiente la maggioranza. E quindi nel caso della revoca dell’amministratore, probabilmente, la regola che la dottrina ritiene più idonea è quella della maggioranza e quindi un sistema più veloce per revocare l’amministratore nominato con atto separato.

In ogni caso se ricorre giusta causa, l’ultimo comma dell’ art 2259 prevede la possibilità della revoca giudiziale e quindi che ciascun socio possa chiedere la revoca in via giudiziaria dell’amministratore. Lo può chiedere anche in via d’urgenza con un provvedimento cautelare ai sensi dell’art 700 del codice di procedura civile.

Questo sistema della revoca giudiziale consente di superare il problema quando i soci siano solo due. Dove sono due soci e sia opportuno e necessario (se c’è giusta causa) revocare uno dei due soci amministratori o il socio amministratore attraverso questa norma è possibile. Deve ricorre la giusta causa. Si deve trattare di inadempimenti posti in essere dall’amministratore e che in nessun modo i soci hanno accettato. Se hanno accettato anche tacitamente determinati comportamenti, posso poi rivolgersi al tribunale per richiedere la revoca dell’amministratore. Si esclude l’applicazione della revoca giudiziale ai sensi dell’ art 2409 disciplinato nell’ambito delle SPA. Quindi si esclude la possibilità di nominare un amministratore giudiziario.

Revoca amministratore  ≠ Esclusione socio
Esclusione = Revoca

Nelle società di persone, normalmente, è possibile l’amministratore estraneo ma normalmente i soci sono amministratori. Se i soci sono amministratori è evidente che si crea una confusione tra revoca dell’amministratore e eventuale esclusione del socio. Bisogna capire se queste ipotesi coincidono o no; se c’è un punto di intersezione.

La revoca dall’incarico di amministratore non incide sulla posizione di socio. → revoca≠esclusione

Se l’amministratore  viene revocato, se azioniamo la revoca non escludiamo il socio ma togliamo al socio il potere di amministrare la società. Al contrario, se noi escludiamo il socio (esclusione socio = revoca) , è vero che forse l’amministratore può essere estraneo, ma dubito che un socio escluso possa essere l’ideale amministratore estraneo e quindi l’esclusione determina la revoca. L’esclusione può determinare una causa di cessazione nelle società di persone.

L’ art 2286 prevede che “l'esclusione di un socio può aver luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonché per l'interdizione, l'inabilitazione del socio o per la sua condanna ad una pena che importa l'interdizione anche temporanea, dai pubblici uffici”.
(esclusione facoltativa)

C’è anche l’esclusione di diritto prevista dall’art 2288
Art. 2288. Esclusione di diritto.
È escluso di diritto il socio che sia dichiarato fallito.
Parimenti è escluso di diritto il socio nei cui confronti un suo creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota a norma dell'articolo 2270.
 
In queste ipotesi l’esclusione equivale alla revoca.

C’è una differenza → Per la giusta causa di revoca abbiamo visto non si richiede la gravità per gli inadempimenti. Invece per l’esclusione è richiesto il grave inadempimento. Tuttavia, si tratta di doveri differenti.
Un conto è infrangere dei doveri di gestione altro è infrangere dei doveri sociali (doveri che incombono tipicamente sul socio e verso la società). Pertanto ci sono delle ipotesi in cui i due casi si incontrano. Si intersecano quando gli inadempimenti sono gravi. Se sono gravi siamo in una situazione in cui l’amministratore socio è revocabile e il socio è escludibile. Per far coincidere perfettamente la revoca dell’amministratore e l’esclusione del socio occorre la presenza del grave inadempimento. A quel punto la revoca comporta anche l’esclusione del socio: le ipotesi sono ad esempio la violazione del divieto di concorrenza (art 2301), la violazione dell’art 2256 che prevede il divieto di usare le cose sociali per uso personale. Se l’inadempimento è grave le due ipotesi coincidono.

Anche il recesso alla stessa maniera può ripercuotersi sull’amministratore perché è difficile pensare a un socio che recede e un amministratore estraneo che rimane che è il socio receduto. È un ipotesi che traballa. Se il socio amministratore recede cessa anche dall’incarico.

DIMISSIONI

Anche nelle società di persone, seppure non è regolamentato specificatamente, l’amministratore può dimettersi.
Dobbiamo andare a vedere l’art 1727.

Art. 1727. Rinunzia del mandatario.
Il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso.
In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso d'impedimento grave da parte del mandatario.

L’amministratore solo se non dà un congruo preavviso è tenuto al risarcimento del danno.
Qualcuno ha sostenuto che l’amministratore nominato nel contratto sociale non possa dimettersi se non ricorre giusta causa. E perché è stata sostenuta questa teoria? Perché la società si immagina sia stata costituita in quel determinato modo, con i determinati amministratori perché si credeva nella capacità gestionale di quei soggetti. E quindi quei soggetti, secondo parte della dottrina, non posso abbandonare l’incarico prima del tempo salvo una ricorrenza della giusta causa. La giurisprudenza in realtà ammette comunque le dimissioni . L’amministratore potrà eventualmente risarcire un danno alla società laddove sia configurabile.
Le dimissioni hanno efficacia immediata. Nel caso di società di persone non sembra applicabile il regime della prorogatio purché non sussistano gli stessi motivi per il quale è stato introdotto questo regime nelle SPA. Il regime della prorogatio è un evento noto per evitare un vuoto gestionale. Nelle società di persone gli amministratori sono normalmente tutti i soci e il potere si concentrerà solo sugli altri → non si creano vuoti gestionali.

LA MORTE

La morte è un evento che fa venire meno entrambi i rapporti: quello di amministratore e quello sociale.
L’articolo  2284 indica delle strade da seguire in caso di morte.

Art. 2284. Morte del socio

Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi e questi vi acconsentano.

La strada principale è la liquidazione della quota agli eredi. Altra è la continuazione della società con gli eredi.
Laddove ci sono clausole di continuazione si pone il problema se gli eredi diventano amministratori.
Muore il socio, c’è la clausola di continuazione, oltre alla quota si trasmette anche la carica? No! Presumibilmente la carica ha un valore soggettivo e quindi anche se c’è la clausola di continuazione, gli eredi subentrano ma come soci. Per cui non viene trasmessa la carica di amministratore.

Altra ipotesi in cui viene meno l’amministratore è la perdita della capacità.
L’art 2382, nell’ambito delle SPA, include dei requisiti: la capacità di agire.

Art.2382 Cause di ineleggibilità e di decadenza

Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Nelle società di persone non è previsto ma si richiamano le norme sul mandato per cui la capacità di agire è un requisito anche per gli amministratori di società di persone.
D’altro canto, il fallimento del socio produce l’esclusione di diritto e quindi automaticamente anche la revoca dall’incarico di amministratore. C’è di nuovo una coincidenza tra le ipotesi di esclusione e revoca dell’amministratore.

La mancanza di capacità è causa di esclusione. Tuttavia bisogna capire quando diventa efficace. Quando decade? C’è una sentenza che dichiara lo stato di incapacità parziale o totale. Da quel momento l’incapacità è certa e quindi l’amministratore decade. C’è un periodo mediamente lungo, o comunque esiste un periodo di tempo, che rappresenta una sorta di limbo perché nel momento in cui il socio diventa incapace sino al momento in cui non venga dichiarata effettivamente la sua incapacità dal tribunale, durante questo periodo l’amministratore può essere revocato per giusta causa senza rischio di risarcimento del danno. È un ipotesi di revoca per giusta causa. Si è verificato uno stato di interdizione che non consente la prosecuzione del rapporto e quindi la gestione da parte del socio.

SCADENZA DEL TERMINE

È un’ipotesi rara nelle società di persone perché di norma i soci amministratori sono a tempo indeterminato.

SCIOGLIMENTO

È un ipotesi che determina la cessazione dall’incarico.

PRINCIPIO SIMUL STABUNT SIMUL CADENT

“Insieme staranno insieme cadranno”. Quello che è una clausola nelle società di capitali, è un principio nelle società di persone che hanno adottato un modello di amministrazione congiuntiva. L’amministrazione congiuntiva funziona con il consenso della maggioranza degli amministratori. Il venir meno di essi pare comporti il venir meno di tutti gli amministratori. Si applica quindi questo principio alle società di persone.
Un’ipotesi da valutare in sede separata è quello della SAS.

SAS

La SAS, per la sua caratteristica di avere due categorie di soci, ha regole differenti. Ha regole che normalmente tutelano di più gli amministratori.
L’articolo 2319 riguarda la nomina e revoca degli amministratori della SAS

Art. 2319. Nomina e revoca degli amministratori
Se l'atto costitutivo non dispone diversamente, per la nomina degli amministratori e per la loro revoca nel caso indicato nel secondo comma dell'articolo 2259 sono necessari il consenso dei soci accomandatari e l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto.

Quindi, per revocare un amministratore nella SAS occorre la doppia maggioranza. Il consenso di tutti gli accomandatari e l’approvazione della maggioranza degli accomandanti. In realtà la prima è necessaria, se manca la prima maggioranza non si va da nessuna parte. Se un solo accomandatario vota contro, la seconda maggioranza da sola è insufficiente. La seconda è un approvazione, mentre la prima è un consenso. È il consenso degli accomandatari in  realtà che determina la revoca dei propri amministratori.

Ci pone il problema se sia applicabile il 3° comma dell’articolo 2259, cioè “la revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio”.
Quindi se ciascun socio e quindi anche se ciascun accomandante possa chiedere la revoca giudiziale dell’accomandatario. Se ciascun accomandante possa compiere questo atto.
Gli accomandanti hanno un divieto di immistione cioè il divieto di compiere atti di gestione. La revoca richiesta giudizialmente dell’amministratore non è considerato un atto di gestione e quindi l’accomandante può attraverso il 3° comma dell’art 2259 chiedere la revoca giudiziale dell’accomandatario.

Anche per l’accomandatario si pone il problema della revoca e dell’esclusione.

Revoca →
art 2319 → unanimità accomandatari (consenso)
maggioranza accomandanti (approvazione)

Esclusione → art 2287 maggioranza per teste

Se la revoca dell’accomandatario richiede unanimità dei consensi degli accomandatari è più semplice escluderlo che revocarlo. È per questo che si è proposto di far prevalere, nell’ipotesi in cui si configuri una coincidenza, le regole che riguardano la revoca. Oppure di imporre all’accomandante / accomandanti di ricorrere all’ art 2259 3° comma: revoca giudiziale.

Laddove vi sia un solo accomandatario si pone un problema. Ci si domanda se si possa applicare l’art 2287 3°comma. L’ipotesi è più accomandanti e un solo accomandatario.
C’è una sentenza della Cassazione del 2001 e confermata nel 2011 che ritiene che questa ipotesi sia un’ipotesi eccezionale e che non si possa applicare laddove vi siano seppure due categorie di soci che si confrontano con interessi differenti.

C’è una sentenza del tribunale di Milano del 1998 che afferma che gli accomandanti che intendano escludere un unico accomandatario non possono procedere a decisione maggioritaria ma devono rivolgersi all’autorità giudiziaria ai sensi dell’articolo 2287. Ci si deve rivolgere al tribunale per l’esclusione l’accomandatario. Il tribunale di Milano considera le categorie di soci come due interessi contrapposti  e quindi si ricorre alla revoca giudiziale.
Viceversa, la Cassazione non ritiene questa soluzione legittima.
Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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