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GRUPPI DI SOCIETÀ O ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO


Il fenomeno dei gruppi è stato regolamentato per la prima volta nel 2003. Era necessario attraverso una interpretazione giurisprudenziale e dottrinale dare una forma ed un contenuto a tale fenomeno che nella prassi già da sempre esisteva. Nel 2003 il legislatore ha introdotto nell’ambito del libro quinto delle società un capo nono intitolato “direzione e coordinamento di società”. Nell’ambito della giurisprudenza no si parla di gruppo mentre nell’ambito della dottrina sì. L’attività di direzione e coordinamento è ciò che sta alla base del gruppo delle società. È il presupposto su cui si fonda l’esistenza di un gruppo di società.
 
Le norme a riguardo non sono molte (art 2497 e seguenti):
- responsabilità: la responsabilità della holding(capogruppo) rispetto alle società controllate o eterodirette e la legittimazione a promuovere l’azione di responsabilità.
- pubblicità
- motivazione delle decisioni, strettamente connessa alla responsabilità
- presunzioni
- coordinamento tra società
Queste ultime due ci aiutano a capire qualcosa in più in merito al fenomeno gruppo.
(-recesso e finanziamento)
Una vera e propria definizione, in  queste norme, non c’è. È necessario costruirla attraverso le norme sulla presunzione ed il coordinamento tra società e attraverso la giurisprudenza.

A cosa serve il gruppo? Per motivi eterogenei e principalmente di carattere economico.  Legati all’efficienza produttiva, che aumenta esponenzialmente, se esercitata da un gruppo di imprese. O per l’esigenza di diversificazione degli investimenti. È un fenomeno economico che ha un riconoscimento giuridico. Dal punto di vista economico il gruppo è unitario, dal punto di vista giuridico si parla di una pluralità di società distinte.

Oggetto e struttura: possiamo identificare i gruppi in base al loro oggetto o alla loro struttura.

Oggetto: si distingue tra gruppi finanziari, economici e misti.

Struttura: a catena o a stella.

Oggetto:

Gruppo di natura economica: è un gruppo dove tra le società c’è una interferenza e una vicinanza di carattere economico. Solitamente si sviluppa tra società che operano nel medesimo settore.

Gruppo finanziario: in questo il ruolo della capogruppo è meno penetrante. Hanno come obiettivo quello di rendere più efficiente la società sotto il profilo dell’utilizzo di risorse finanziarie.

I più frequenti sono i gruppi misti: si ritrovano le esigenze che stanno alla base die gruppi di carattere economico e le esigenze che stanno alla base dei gruppi finanziari. Quindi imprese che hanno tra loro una vicinanza di carattere economico ma hanno anche esigenze finanziarie.

Struttura:
Conformazione di gruppi a catena e a stella.
A catena: sono gruppi discendenti e quindi vi è sopra una società che controlla quella sotto e così via. Siamo in presenza di un controllo a cascata.
A stella: la holding sta al centro e tutte le altre intorno. La holding esercita una attività di direzione e coordinamento su tutte.

Il principale problema del gruppo: il conflitto di interessi. Ovvero gli interessi della capogruppo in contrasto con gli interessi delle altre società che appartengono al gruppo.

Una norma che esalta tale profilo è l’ art 2497 ter: Motivazione delle decisioni
Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.
Le decisioni delle società eterodiretta, influenzate dalla capogruppo, devono essere analiticamente motivate.

Art 2497 sexies: Presunzioni
Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359.

Due presunzioni per dire che siamo di fronte ad un fenomeno gruppo:
1. società tenuta al consolidamento di bilanci
2. società tenuta al controllo
Ipotesi di controllo ai sensi dell’art 2359 sono:
- il controllo di diritto: tale controllo si ha nel momento in cui una società controlla un’altra società disponendo in questa la maggioranza dei voti in assemblea ordinaria. Detenendo la maggioranza dei voti(50+1) in assemblea ordinaria ha il diritto di nomina degli amministratori.
- il controllo di fatto: si ha quando la controllante esercita un’influenza dominante sulla controllata. Essa dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. Non dispone quindi della maggioranza dei voti ma di voti necessari per esercitare tale influenza. Si ha tipicamente nelle società con tanti azionisti ad azionariato diffuso e in cui vi è un forte assenteismo in assemblea.
- il controllo contrattuale o esterno: questo in virtù di particolari accordi che vincolano la controllata. Es: concessionari di vendita.
Ipotesi di collegamento: Il collegamento si ha nel caso in cui una società esercita un’ influenza notevole ma non dominante. Essa detiene almeno 1/5 dei voti in assemblea ordinaria e 1/10 per le società quotate.
Tutto questo per dire che il controllo è una presunzione di esistenza di un gruppo, tuttavia è solo una presunzione e non un a certezza e quindi non si può dire con certezza che alla base dell’attività di direzione e coordinamento vi sia una situazione di controllo. Questo perché avere la maggioranza dei voti e nominare gli amministratori non significa dirigere la società. Gli amministratori nominati dalla controllante possono gestire la società come meglio credono. Il controllo dà la possibilità di esercitare i poteri tipici dei soci in società e quindi ad esempio la nomina degli amministratori ma non effettivamente poi la direzione. È quindi solo una presunzione ma non una certezza. Si può dire certamente invece che una situazione di controllo è una condizione che permette di esercitare un’attività di  direzione e coordinamento.

Coordinamento tra società:
Tra le società che appartengono al gruppo c’è una situazione di direzione unitaria ovvero un coordinamento organizzativo e finanziario.

Attività di direzione e coordinamento:
Attività di direzione e coordinamento: la giurisprudenza dice che in presenza di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo che incidono sulle società sottoposte si ha un’attività di direzione e coordinamento.
Tale attività non va confusa con l’amministrazione di fatto. Il tribunale di Milano in tre pronunce dal 2013 al 2015 precisa che: l’attività di direzione e coordinamento ha natura gestoria e si distingue dall’amministrazione di fatto della società controllata in quanto l’ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta ma bensì influenza e determina le scelte gestorie. Quindi la società controllante non esercita l’amministrazione di fatto ma influenza l’attività gestoria.
Il tribunale di Milano ha precisato che l’attività di direzione e coordinamento è una attività atipica non gestoria che può assumere forma orale o scritta con le modalità più svariate: dal colloquio tra presenti al colloquio telefonico, tramite mail, fax, verbale, cda ecc. L’ente dirigente è il soggetto attivo e mittente e i destinatari gli amministratori della società eterodiretta.
Uno dei problemi appunto è quello di stabilire quali sono le situazioni sintomatiche dell’esistenza di una attività di direzione e coordinamento. Queste situazioni possono essere identificate in atti formali, atti di indirizzo formalizzati e ancora più sicuro se hanno una data che possa dare la possibilità di ricostruire il periodo e quindi da quando a quando vi è stata l’attività di direzione e coordinamento. Questi atti formali sono una presunzione all’esistenza di atti di direzione e coordinamento.
Ancora più certa è l’esistenza di regolamenti di gruppo attraverso i quali vengono regolamentate le attività di indirizzo e controllo tra le società che appartengono al gruppo. La presenza di regolamenti è un chiaro indizio di presenza di un gruppo.
Anche la presenza di comitati formati dagli esponenti di rilievo nell’ambito delle società  che appartengono al gruppo sono un indizio di esistenza di un gruppo.
Sostanzialmente tre sono gli indizi che permettono di identificare la presenza di un gruppo: atti di indirizzo formali con input formalizzati in atti, regolamenti di gruppo e comitati costituiti tra esponenti rilevanti delle società che appartengono al gruppo.

Art 2497 septies: Le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all'ente che, fuori dalle ipotesi di cui all'articolo 2497 sexies(controllo e consolidamento di bilanci), esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.
Tre possibilità/ fattispecie di presenza di attività di direzione e coordinamento: il controllo ex art 2359, consolidamento dei bilanci ed esistenza di un contratto o clausole degli statuti che definiscano l’attività di direzione e coordinamento.

Responsabilità:
Art 2497:
1. Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
2. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.
3. Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.
4. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.


Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento, agiscano nel rispetto dell’interesse imprenditoriale proprio o altrui e in violazione di una corretta gestione societaria imprenditoriale, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci delle società eterodirette e dei  creditori sociali delle società eterodirette.
Il primo comma delinea la responsabilità della capogruppo vs le controllate: responsabilità che deriva da un comportamento che la capogruppo pone in essere, per interesse proprio o altrui, senza rispettare i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società eterodirette. La responsabilità della capogruppo è diretta versoi soci e i creditori sociali delle società eterodirette. Essi possono agire contro la capogruppo. Risponde in solido con la capogruppo chi ha preso parte al fatto lesivo e che ne abbia tratto beneficio.

Stranezza: non si parla di responsabilità di amministratori ma di società capogruppo, eterodiretta, di soci e di creditori della eterodiretta e di soggetti che abbiano tratto dei benefici.
La responsabilità non esiste quando il danno manca alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento o viene integralmente eliminato con operazioni a ciò dirette.
Quindi riassumendo: Vi è una capogruppo che svolge una attività di direzione e coordinamento. La presenza di tale attività viene identificata dalla presenza di atti formali o dalla presenza di regolamenti o comitati. Alla base c’è probabilmente un controllo o una situazione di consolidamento di bilanci o c’è un contratto. La capogruppo ha perciò sotto di sé o intorno a sé altre società. L’interesse ti tali società è stare insieme in quanto il gruppo è innanzitutto un fenomeno economico che porta ad una efficienza produttiva o di diversificazione degli investimenti. L’attività di direzione e coordinamento è svolta dalla capogruppo   con un focus all’interesse del gruppo e può essere che tale attività crei un danno alle società eterodirette. Se questo accade vi è una responsabilità della capogruppo vs le controllate ma anche vs singoli soci o terzi delle controllate i quali possono agire contro la capogruppo ma viene a meno la responsabilità se l’interesse di gruppo che sta alla base di compensa. Stare nel gruppo crea una contropartita di vantaggi. Se la partecipazione al gruppo e il danno sono compensati questi non possono più agire.

I soci hanno un’azione quando ricevono un pregiudizio alla loro partecipazione sociale e quindi quando la loro partecipazione prima dell’operazione aveva un valore sociale e dopo l’operazione ha un valore ridotto. Si tratta quindi di un danno riflesso e non diretto. Quindi l’eccezionalità di tale disposizione è legata al fatto che i soci hanno la legittimazione di esercitare un’azione per un danno riflesso e non diretto.

I creditori sociali possono agire quando sono in grado di dimostrano che il patrimonio sociale è sceso e no è in grado di ristorarli.

Presupposti della responsabilità (no per gli enti pubblici):
- Esercizio da parte di una società o di un ente di una attività di direzione e coordinamento in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
- Per il socio: pregiudizio al valore e alla reddittività della propria partecipazione.
- Per il creditore sociale: pregiudizio che riguarda la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.
- I danni non devono essere compensati  attraverso i vantaggi compensativi.

Corretta gestione societaria e imprenditoriale: Tutto ciò che riguarda l’interesse di gruppo. Attraverso tale definizione il legislatore impone il rispetto degli interessi di gruppo e quindi il rispetto delle regole che riguardano il gruppo e il rispetto dei principi di corretta gestione. Perciò input che derivano dalla capogruppo che siano rispettosi  della corretta gestione societaria e imprenditoriale; ad es. il rispetto degli assetti. Non sono coerenti con una corretta gestione societaria e imprenditoriale le politiche di gruppo che conducano ad una perdita per le società eterodirette e quindi un deprezzamento del valore delle partecipazioni delle società controllate, eterodirette o, ancora, politiche che siano solo di interesse della capogruppo. Certamente anche alla capogruppo si applica la business judgment rule e quindi non è possibile sindacare troppo nel merito le scelte gestorie.
Responsabilità dell’ente o della società. È quindi una responsabilità del gruppo. Certamente la società può poi rivalersi sugli amministratori e quindi far ricadere su di loro la responsabilità anche se nella norma non viene indicato. Talvolta la responsabilità è esclusiva della capogruppo e quindi esclusiva degli amministratori della capogruppo, talvolta la responsabilità è solidale tra capogruppo e società eterodirette e quindi se è solidale saranno responsabili gli amministratori della capogruppo e delle società eterodirette.

Responsabilità di chi ha preso parte al fatto lesivo e che ne abbia tratto beneficio: chi sono questi chi? Chiunque ne abbia tratto una vantaggio e nei limiti del vantaggio che ne ha tratto. Quindi ci si riferisce agli amministratori della holding e delle società eterodirette. Gli amministratori delle eterodirette sono responsabili se hanno adempiuto a direttive palesemente contro l’interesse del gruppo. Inoltre sono anche responsabili (chi) i soci della capogruppo che hanno autorizzato il compimento di atti  che hanno provocato la mala gestio. Possono essere responsabili anche i creditori della capogruppo che hanno creato pressioni per ottenere dei determinati risultati.

L’ultima parte del 3° comma ha creato non poca confusione. Questo in quanto, la norma, prima afferma che i soci e i creditori sociali possono agire direttamente contro la holding e poi chiude dicendo solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. Su questa norma sono intervenute molte interpretazioni dottrinali. Di recente la Cassazione con sentenza 2389 del 5 dicembre 2017  ha espresso un principio di diritto importante: non è prevista una condizione di procedibilità per agire contro la capogruppo e quindi non è obbligatorio per i soci chiedere prima i danni alla società controllata, e quindi agire contro ad essa, per poter poi agire contro la capogruppo. Prima questo non era possibile.

L’azione del socio è un’azione  per danno riflesso ed è questa la particolarità di tale azione. Deriva dal deprezzamento del patrimonio e quindi della partecipazione. Questa azione è da tenere distinta dall’azione diretta del socio per danno diretto. Per cui l’esercizio di tale azione non preclude al socio la possibilità di agire anche contro la capogruppo per danno diretto. La responsabilità può essere fatta valere verso la capogruppo o anche verso la controllata o verso gli amministratori.

La società eterodiretta, in quanto prima danneggiata, anche essa ha l’azione contro la capogruppo.

L’azione del creditore: il creditore può agire contro la capogruppo nel caso in cui il patrimonio non sia sufficiente al soddisfacimento delle sue esigenze creditorie. La responsabilità della capogruppo è sussidiaria in quanto il creditore non può agire contro essa se prima non abbia stragiudizialmente chiesto alla controllata il ristoro del proprio danno. Presupposto per questa azione è che sia scaduta la propria obbligazione e che la controllata non sia stata in grado di ristorarla.

Teoria dei vantaggi compensativi:
Non c’è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo. Il pregiudizio economico è quindi compensato da altri benefici per le società eterodirette. I benefici che stanno alla base del gruppo, di conseguenza, potrebbe rendere possibile il compimento di determinate azioni parzialmente svantaggiose per le società eterodirette, in quanto i vantaggi che si hanno facendo parte del gruppo sono in grado di compensare tali pregiudizi.

Problema: I compensi devono essere effettivamente conseguiti o possono essere anche potenziali futuri? Non vi è una risposta certa.
Il tribunale di Milano, con riguardo ai vantaggi, afferma che l’inciso agiscono nell’interesse proprio e altrui  va letto in corrispondenza del disposto dei vantaggi compensativi. Esso prevede, non solo un interesse compensato, ma anche una reale eliminazione della responsabilità attraverso azioni specifiche e quindi operazioni di segno opposto. Inoltre ammette che i vantaggi compensativi possano essere anche futuri, tuttavia devono essere fondatamente prevedibili e dimostrabili. La capogruppo può agire anche in interesse proprio, l’importante è che il danno alle controllate sia compensato. Il danno può essere integralmente eliminato con azioni specificatamente indirizzate a tal fine.
Nella prassi frequentemente nei gruppi vengono fatti degli accordi di indennizzo ex ante tra holding e controllate che disciplinano a priori come verrà ripartito l’eventuale danno e quindi quanto verrà risarcito alle controllate.
Il tribunale di Roma propende per i vantaggi compensativi effettivi e devono essere provati e dimostrati.  (Sentenza 5 dicembre 2017)

Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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