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NOMINA NELLE SOCIETÀ DI PERSONE


Nel codice civile non c’è una norma.
La regola principale è l’articolo 2257 c.c.
Art. 2257. Amministrazione disgiuntiva.
Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione.
Quindi, salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascun socio.
Art. 2259. Revoca della facoltà di amministrare.
La revoca dell'amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. L'amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio.
Dall’art 2259 si deduce che l’amministratore può essere nominato con contratto sociale o atto separato. L’art 2259 è una norma suppletiva.

Nella SAS → ci sono due categorie di soci: gli accomandanti  e gli accomandatari (coloro che possono essere nominati amministratori -> possono essere amministratori ma non lo sono di diritto).

Può esserci un’investitura formale che può derivare dal contratto sociale (il quale si modifica all’unanimità art. 2252) o atto separato (con il quale vengono nominati gli amministratori in un momento successivo alla costituzione della società). Il vantaggio dell’atto separato è che non si avrà il problema della modifica del contratto sociale, il quale richiede l’unanimità.

Maggioranze per la nomina → il c.c. non dice nulla.
Il metodo collegiale è facoltativo perché è tipico delle società di capitali.
Potrebbe essere necessaria l’unanimità. L’unica indicazione la troviamo nell’articolo 2319.
Art. 2319. Nomina e revoca degli amministratori.
Se l'atto costitutivo non dispone diversamente, per la nomina degli amministratori e per la loro revoca nel caso indicato nel secondo comma dell'articolo 2259 sono necessari il consenso dei soci accomandatari e l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto.
La SRL dopo la riforma è più vicina alle società di persone. La SRL usa la normativa delle società di persone e queste a loro volta possono usare quella delle SRL, secondo alcuni autori.

Si può immaginare che la nomina possa venire anche da un socio.

SPA → che hanno adottato il modello tradizionale. Gli amministratori sono nominati dall’assemblea ordinaria (articolo 2364). L’assemblea proviene dalle nomine da parte dei soci ed è formata da soci aventi diritto di voto.
Art.2383 Nomina e revoca degli amministratori.
La nomina degli amministratori spetta all'assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2249.
Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica.
Altre eccezioni:
  • amministratori nominati durante la procedura di costituzione della società per pubblica sottoscrizione (costituzione simultanea). I primi amministratori nominati dall’assemblea dei sottoscrittori;
  • nomina del tribunale di un amministratore giudiziario. Il tribunale interviene quando c’è il sospetto di gravi irregolarità nella gestione.
COOPTAZIONE → Altro sistema di nomina. Si ha quando viene meno uno o più amministratori ma rimane la maggioranza di essi nominati dall’assemblea. Quelli rimasti hanno la possibilità di nominare un amministratore con l’approvazione del collegio sindacale. Si tratta di una nomina temporanea.

Primi amministratori → quelli nominati nell’atto costitutivo.
ART 2328 c.c. Atto costitutivo -> nr 11 la nomina dei primi amministratori e sindaci...

Gli amministratori successivi sono nominati dall’assemblea o dai titolari di strumenti finanziari partecipativi. Restano in carica per 3 esercizi sociali.

ECCEZIONE → art 2351 5° comma -> i titolari di strumenti finanziari partecipativi hanno il diritto di nominare un componente indipendente dell’organo amministrativo.
Art.2351 Diritto di voto.
Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo cui partecipano
I titolari di strumenti finanziari partecipativi non sono necessariamente soci (possono esserlo ma non lo sono sempre). Gli strumenti finanziari partecipativi sono introdotti per dare la possibilità di apportare prestazioni d’opera o di servizi. Questi strumenti sono ibridi perché non sono né azioni né obbligazioni. L’amministratore nominato dai titolari di questi strumenti è un amministratore come tutti gli altri.
È lo statuto che stabilisce come può essere esercitato il diritto di nomina di un componente dell’organo amministrativo.
I titolari sono legati alla società da un rapporto di credito.

Art 2409 amministratore giudiziario -> eccezione (si vedrà successivamente).
Art 2368 1°comma: lo statuto può stabilire norme particolari per la nomina delle cariche sociali.
Art.2368 Costituzione dell'assemblea e validità delle deliberazioni.
L'assemblea ordinaria è regolarmente costituita quando e rappresentata almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari.
Art 2369 4°comma: non è consentito richiedere maggioranze più elevate tranne per la nomina e revoca delle cariche sociali (non per la 2° convocazione dell’assemblea).
Art.2369 Seconda convocazione e convocazioni successive.
Nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti il cambiamento dell'oggetto sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della società, la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero e l'emissione delle azioni di cui al secondo comma dell'articolo 2351.
VOTO DI VISTA → art 2368. Il voto di vista è un meccanismo che consente di far rappresentare nell’organo amministrativo anche le minoranze. Esistono due configurazioni:

1. liste bloccate: si prevede che ciascun socio posso presentare una lista di candidati con un nr di candidati inferiori a quelli che devono essere nominati.
Ad esempio : nr tot 5   
Lista A: 3 persone candidate (e ha ottenuto la maggioranza)
Lista B: 4 persone candidate
Allora verranno eletti 3 della lista A e 2 della lista B per un totale di 5. (vengono presi tutti quelli della lista che ha ottenuto la maggioranza e se ci sono ancora dei posti vengono presi gli altri delle liste che non hanno ottenuto la maggioranza).

2. voto di lista proporzionale: ad esempio abbiamo una società che ha capitale 100. So che socio A=50%; B=30% e C=20%. Bisogna nominare 10 componenti per formare il CdA. Ciascun socio presenta una lista con 5 candidati. Allora avremo che:

Il voto proporzionale può essere previsto nelle società chiuse.
Il voto può essere scalare o limitato a un tetto massimo.
Voto cumulativo -> l’azionista dispone di un numero di voti pari al nr di azioni possedute * nr degli amministratori da nominare.

MASSIMA NOTARILE → è un ulteriore fonte. Ci sono vari distretti notarili (Roma, Milano, uno in Veneto, a Firenze, Pistoia, Prato, ecc) che producono massime notarili le quali rappresentano un altro punto di riferimento. Non sono legge bensì interpretazione della legge.

Massima 142 del Consiglio notarile di Milano del 19/05/2015 → si occupa di categorie di azioni e nomina di amministratori e sindaci. Sappiamo che è possibile di introdurre nello statuto clausole che attribuiscano a una o più categorie di azioni il diritto di nominare uno o più componenti del consiglio di amministrazione e degli organi di controllo. Questa massima conferma questa possibilità. E perché afferma che è possibile? Dal 2003 è possibile che i titolari di strumenti finanziari, ai sensi degli articoli 2346 e 2351, possono nominare un componente indipendente dell’organo di gestione. Sempre dal 2003, in forza dell’art 2348 3°comma, è concessa un’ampia autonomia statutaria alla società per cui le SPA possono creare categorie di azioni dotate di diritti diversi.
Nel 2014 è stata introdotta una novità nell’ambito dell’art 2351, in particolare al 4° comma. Prima del 2014 questo comma diceva che era vietato il voto plurimo. Oggi è ammesso. Quindi viene data la possibilità di creare azioni che, invece di attribuire un solo voto, attribuiscono fino a 3 voti.
Queste 3 novità (due del 2003 e una del 2014) confermerebbero che è derogabile quel principio per il quale gli organi sociali dovrebbero essere sempre nominati collegialmente in assemblea.
Il Consiglio notarile di Milano si pone un altro problema cioè se questa azioni possano nominare la maggioranza o la totalità dei componenti dell’organo di gestione. Secondo il Consiglio notarile di Milano questo è possibile.
Il Consiglio notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato nella massima 15 del 2010 sostengono che le categorie di azioni che possono nominare i componenti dell’organo di gestione possono nominare solo una componente minoritaria, a meno che tale categoria rappresenti la maggioranza dei voti esercitabili.

Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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