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La fusione d'azienda


La fusione consiste nell’unificazione o compenetrazione di due o più società od enti in un’unica società o in un unico ente. Il codice civile individua due tipi di fusione: la fusione in senso stretto e la fusione per incorporazione.
Si ha fusione in senso stretto quando, a seguito dell’unificazione di due o più società, si dà vita ad una società di nuova costituzione. E così, ad esempio, se le due società che partecipano alla fusione sono A e B, a seguito della fusione vi sarà la creazione di una nuova società C.
Si ha fusione per incorporazione quando una o più società vengono incorporate in una società preesistente. E così, se alla fusione partecipano due società A e B, a seguito della fusione per incorporazione di B in A residuerà soltanto più quest’ultima. La fusione per incorporazione è la forma più diffusa nella pratica e nella maggior parte dei casi la fusione per incorporazione riguarda una società incorporanda B integralmente o quasi integralmente partecipata dall’incorporante A.
La disciplina della fusione, già presente nel codice civile nel 1942, è stata radicalmente riformata nel 1991 a seguito dell’attuazione della III direttiva comunitaria in materia societaria. Successivamente, con le riforme del diritto societario del 2003 sono state introdotte ulteriori semplificazioni al procedimento di fusione.
La fusione può avere luogo fra società, ed in tal caso si parla di fusione omogenea, oppure può avere luogo fra società ed enti di tipo diverso, ed allora si parla di fusione eterogenea, determinandosi contestualmente alla fusione un’ipotesi di trasformazione eterogenea. Nel caso in cui la fusione avvenga fra società di tipo diverso si parla di fusione omogenea e la fusione comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono. E così, ad esempio, nel caso di fusione per incorporazione di una società in nome collettivo in una società a responsabilità limitata la fusione comporta anche una trasformazione omogenea progressiva. Inoltre, nel caso di fusione eterogenea, e cioè di fusione che comporti anche una trasformazione eterogenea, valgono tutti i limiti esaminati in tema di trasformazione eterogenea. Il codice civile prevede inoltre che alla fusione possano partecipare anche società che si trovano in stato di liquidazione purché non abbiano ancora iniziato la distribuzione dell’attivo. Del pari, possono partecipare alla fusione società sottoposte a procedure concorsuali. Evidentemente la fusione, oltre che avere un risvolto di natura giuridica, ha anche una ben precisa funzione economica. In particolare, la fusione costituisce uno strumento di concentrazione di imprese che consente di ampliarne la dimensione e la competitività sul mercato. Infatti, con la fusione si assiste alla sostituzione di una sola società ad una pluralità di società. La società che origina dalla fusione si chiama società risultante dalla fusione, nel caso di fusione in senso stretto, e società incorporante, nel caso di fusione per incorporazione.
Con la fusione, inoltre, si determina, oltre alla riduzione ad unità dei patrimoni delle società che vi partecipano, anche la confluenza in una unica società degli originari soci delle società partecipanti alla fusione. Quindi, con la fusione si determina, come si è detto, l’unificazione dei patrimoni e delle compagini sociali con estinzione di una o più delle società che vi partecipano. Evidentemente l’utilizzo del termine estinzione può apparire improprio dal punto di vista sostanziale in quanto si ha una prosecuzione dei rapporti che facevano capo alle società estinte nella società risultante dalla fusione o nella società incorporante. Il codice civile, infatti, stabilisce espressamente che la società risultante dalla fusione o la società incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Pertanto, a seguito della fusione, da una parte i creditori delle società partecipanti alla fusione potranno far valere i propri diritti esclusivamente sul patrimonio della società risultante dalla fusione o della società incorporante, e dall’altra i soci delle società estinte diventeranno soci della società risultante dalla fusione o della società incorporante, ricevendo in cambio della loro originaria partecipazione quote o azioni di quest’ultima in base a un predeterminato rapporto di cambio. Pertanto, sul piano sostanziale non si ha estinzione del contratto sociale ma continuazione dello stesso in un’unica società ed attraverso una rinnovata struttura organizzativa. Dal punto di vista giuridico l’opinione prevalente è nel senso che la fusione d'azienda costituisca una modificazione dell’atto costitutivo delle società partecipanti. Pertanto la fusione d'azienda non determina neppure giuridicamente l’estinzione di una o più società o un fenomeno di successione universale, ma semplicemente una vicenda modificativa dell’atto costitutivo delle società partecipanti. Quindi se la fusione d'azienda è correttamente qualificata come modificazione dell’atto costitutivo non si ha estinzione delle società partecipanti ma sostituzione delle stesse con la società risultante dalla fusione o incorporante. In altri termini si assiste ad una modificazione dell’atto costitutivo senza soluzione di continuità fra il prima e il dopo.


Progetto di fusione d'azienda


Il procedimento di fusione d'azienda è piuttosto articolato e complesso e si articola in tre fasi essenziali:
Il progetto di fusione
La decisione di fusione
L’atto di fusione
La predisposizione del progetto di fusione d'azienda costituisce dunque il primo momento del procedimento di fusione. Il codice civile stabilisce in particolare che il progetto di fusione sia redatto dagli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione. Nel progetto di fusione, come vedremo, sono contenute le condizioni e le modalità dell’operazione di fusione in modo tale da garantire la conoscibilità preventiva da parte dei soci e dei terzi degli elementi essenziali della fusione d'azienda. Il progetto di fusione, inoltre, sebbene sia predisposto individualmente dagli organi amministrativi di ciascuna società partecipante alla fusione, ha contenuto identico per tutte. Il codice civile disciplina in modo dettagliato il contenuto del progetto di fusione, indicando otto punti fondamentali. In particolare il progetto di fusione d'azienda deve contenere le seguenti indicazioni:
il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;
l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante con l’indicazione, i quest’ultimo caso, delle eventuali modifiche rese necessarie dalla fusione;
il rapporto di cambio delle azioni o quote;
le modalità di assegnazione delle azioni o quote della società risultante dalla fusione o di quella incorporante;
la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società risultante dalla fusione o di quella incorporante;
il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di azioni ed ai possessori di titoli diversi dalle azioni;
i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle società partecipanti alla fusione.
Per quanto riguarda in particolare il rapporto di cambio, questo corrisponde al rapporto in base al quale saranno assegnate ai soci delle società che si estinguono le azioni o quote della società risultante dalla fusione d'azienda o di quella incorporante. E così, ad esempio, nel caso di fusione per incorporazione di B in A il rapporto di cambio potrà stabilire che per ogni azione annullata di B (incorporanda) i soci avranno diritto a due azioni di A (incorporante). Relativamente ai punti 5 e 6 del progetto di fusione, normalmente per esigenze di semplificazione, si prevede una retrodatazione degli effetti all’inizio dell’esercizio in cui la fusione si perfeziona. Il codice civile prevede poi che il progetto di fusione d'azienda formi oggetto di idonea pubblicità. In particolare si stabilisce che esso debba essere iscritto nel Registro delle imprese del luogo ove hanno sede tutte le società partecipanti alla fusione. E così, se si dà corso ad una fusione per incorporazione di B incorporanda con sede ad Asti in A incorporante con sede a Torino, il progetto di fusione dovrà essere iscritto nel Registro delle imprese di Asti e di Torino. Il codice civile prevede inoltre, nell’interesse dei soci, che debbano intercorrere almeno 30 giorni tra l’iscrizione del progetto di fusione e la data fissata per la decisione di fusione d'azienda. Il termine è posto nell’interesse dei soci i quali possono rinunciarvi con consenso unanime. Il termine inoltre è ridotto a 15 giorni nelle fusioni alle quali non partecipano soci con capitale rappresentato da azioni. E così, ad esempio, il termine si riduce a 15 giorni nel caso di fusione per incorporazione di una società in nome collettivo in una società a responsabilità limitata salvo che i soci rinuncino addirittura al termine con consenso unanime. Insieme con il progetto di fusione devono inoltre essere redatti altri tre documenti fondamentali:
la situazione patrimoniale
la relazione degli amministratori
la relazione degli esperti
Quanto al primo documento, il codice civile prevede che gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione d'azienda redigano una situazione patrimoniale aggiornata della propria società, con l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio. La situazione patrimoniale è dunque un vero e proprio bilancio d’esercizio infrannuale costituito dai tre documenti essenziali (Stato Patrimoniale, Conto Economico e Nota Integrativa) ed ha la funzione fondamentale di fornire ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi informazioni aggiornate sul patrimonio contabile della società. Poiché tuttavia la situazione patrimoniale deve essere redatta sulla base dei valori contabili del patrimonio sociale, dalla stessa non è dato desumere il valore effettivo del patrimonio sociale. Pertanto, la situazione patrimoniale non assume rilevanza per i soci ai fini della corretta determinazione del rapporto di cambio, che invece si basa sul valore effettivo del patrimonio sociale. Come vedremo il rapporto di cambio può essere invece desunto dalla relazione degli amministratori che, anzi, lo deve illustrare e giustificare. Il codice civile, peraltro, non fornisce indicazioni in ordine ai criteri di determinazione del rapporto di cambio che sono affidati alla discrezionalità tecnica degli amministratori delle società partecipanti alla fusione d'azienda pur con tutte le cautele, che vedremo, volte a garantire la congruità del rapporto di cambio medesimo.
Con riferimento alla relazione degli amministratori il codice civile prevede che gli amministratori delle società partecipanti alla fusione redigano una relazione che illustri e giustifichi il progetto di fusione e, con particolare riferimento al rapporto di cambio, nella stessa relazione devono essere indicati i criteri di determinazione e devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione incontrate, al fine di consentire ai soci di verificare i metodi di valutazione utilizzati. La relazione, anche se redatta distintamente dagli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione, è in realtà unica e identica per tutte.
Con riferimento, poi, alla relazione degli esperti il codice civile prevede che per ciascuna società partecipante alla fusione uno o più esperti scelti tra i revisori contabili o le società di revisione debbano redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti dagli amministratori per la determinazione della stessa. La relazione degli esperti è redatta nell’interesse dei soci ed al fine di garantire gli stessi sulla congruità del rapporto di cambio. Nelle fusioni alle quali non partecipano società con capitale rappresentato da azioni i soci possono rinunciare alla relazione degli esperti con consenso unanime. Il codice civile prevede, inoltre, norme sanzionatorie in capo all’esperto o agli esperti. In particolare si prevede che l’esperto risponda dei danni causati alle società partecipanti alla fusione, ai loro soci e ai terzi, e all’esperto stesso si applicano le sanzioni penali previste per il consulente tecnico d’ufficio. Una regola particolare è poi prevista nell’ipotesi in cui la società risultante dalla fusione o la società incorporante sia una società per azioni o una società in accomandita per azioni. In tali casi la designazione dell’esperto è riservata al tribunale e le società partecipanti alla fusione d'azienda possono chiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni. Inoltre, nel caso di fusione di società di persone con società di capitali, l’esperto deve anche redigere la relazione di stima del patrimonio delle società di persone prevista per la trasformazione omogenea progressiva.
Il codice civile, oltre agli adempimenti pubblicitari di cui si è detto, prevede che una serie di documenti formino oggetto di deposito presso le sedi di ciascuna delle società partecipanti alla fusione. In particolare si prevede che il progetto di fusione, la relazione degli amministratori, la relazione degli esperti, le situazioni patrimoniali e i bilanci degli ultimi tre esercizi di tutte le società partecipanti alla fusione debbano restare depositati in coppia nelle sedi di ciascuna delle società partecipanti alla fusione durante i 30 giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione sia deliberata. Il termine di 30 giorni si riduce a 15 nel caso di fusione alla quale non partecipano società azionarie. Il deposito è posto nell’interesse dei soci e i soci stessi possono prendere visione di tutti i documenti ed eventualmente possono rinunciare al termine con consenso unanime. In merito alla situazione patrimoniale, di cui si è detto che deve essere riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni dalla data in cui il progetto di fusione è depositato nella sede sociale, occorre ancora precisare che la situazione patrimoniale stessa può essere sostituita dall’ultimo bilancio di esercizio, a condizione che non sia stato chiuso oltre 180 giorni prima del deposito.


Decisione della fusione d'azienda


A norma del codice civile, la fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo progetto. Per la verità, in occasione della riforma del diritto societario, si è stabilito che la decisione di fusione possa apportare al progetto le modifiche che non incidono sui diritti dei soci e dei terzi, con la precisazione che le modifiche al progetto di fusione devono essere approvate da tutte le società che vi partecipano. Come già si è detto, la fusione costituisce una vicenda modificativa dell’atto costitutivo e, quindi, per l’approvazione del progetto devono essere rispettate le norme dettate per le modificazioni dell’atto costitutivo. Anche per la fusione d'azienda, tuttavia, è prevista una deroga al principio unanimistico o consensualistico che domina la disciplina delle società di persone. In particolare si prevede che nelle società di persone la fusione non sia approvata con il consenso di tutti i soci ma che sia sufficiente la maggioranza calcolata secondo le quote di partecipazione agli utili dei soci, con la precisazione che al socio che non abbia acconsentito alla fusione è comunque riconosciuto il diritto di recesso dalla società. Per quanto riguarda le società di capitali, la fusione, costituendo una modificazione dell’atto costitutivo, deve essere deliberata dall’assemblea straordinaria con le normali maggioranze, fermo restando che se la società risultante dalla fusione è di tipo diverso dalle società partecipanti dovranno essere osservate le maggioranze rafforzate previste per la trasformazione. Ancora, in caso di fusione fra società di tipo diverso è riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso alla deliberazione. Inoltre, il diritto di recesso è riconosciuto ai soci che non hanno concorso alla deliberazione di fusione fra società a responsabilità limitata.
Il codice civile prevede che le decisioni o delibere di fusione formino oggetto di idonea pubblicità. In particolare, si prevede che le decisioni o delibere di fusione delle singole società partecipanti debbano essere iscritte nel Registro delle imprese insieme con i documenti che hanno formato oggetto di deposito presso le sedi delle società partecipanti alla fusione e cioè il progetto di fusione, la relazione degli amministratori, la relazione degli esperti, le situazioni patrimoniali e i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione. Nel caso in cui la società risultante dalla fusione o incorporante assuma la forma di società di capitali le decisioni o deliberazioni di fusione devono essere assunte con l’intervento del notaio verbalizzante, il quale esercita sulle stesse il controllo di legalità. Come già si è detto, inoltre, nel caso di fusione che comporti anche una trasformazione omogenea progressiva è necessaria la predisposizione della relazione di stima del patrimonio sociale richiesta per la trasformazione.


Delibera della fusione d'azienda


La fusione può determinare un pregiudizio in capo ai creditori delle società partecipanti poiché la fusione stessa determina l’unificazione dei patrimoni delle singole società, con la conseguenza che tutti i creditori concorreranno sull’unico patrimonio della società risultante dalla fusione o incorporante. In particolare subiranno un pregiudizio i creditori delle società partecipanti alla fusione più solide, qualora partecipino alla fusione anche società in crisi. Per tale motivo il legislatore fissa un intervallo di tempo nel quale i creditori possono fare opposizione alla fusione. Il termine decorre dall’iscrizione nel Registro delle imprese dell’ultima delibera di fusione delle società che vi partecipano ed è fissato in misura pari a 60 giorni, ridotti a 30 nel caso in cui alla fusione non partecipino società azionarie. Entro tale termine ciascun creditore la cui ragione sia sorta anteriormente alla pubblicazione del progetto di fusione può proporre opposizione. Invero, il legislatore stabilisce che l’atto conclusivo del procedimento di fusione, cioè l’atto di fusione d'azienda, non possa essere stipulato prima che sia decorso il termine suddetto. Il codice civile prevede, peraltro, che il termine non debba essere rispettato qualora vi sia il consenso di tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione ovvero il pagamento dei creditori che non abbiano dato il loro consenso o il deposito delle somme corrispondenti presso una banca. Inoltre, come si può chiaramente desumere dalle norme del codice civile, non è necessario il consenso o il pagamento preventivo di coloro che sono divenuti creditori nell’intervallo di tempo intercorrente fra la pubblicazione del progetto di fusione e quella della delibera di fusione o addirittura in epoca successiva. Infine, il legislatore prevede che il termine di opposizione possa essere omesso quando la relazione degli esperti sia redatta per tutte le società partecipanti alla fusione da un’unica società di revisione la quale asseveri sotto la propria responsabilità che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione non rende necessarie garanzie a tutela dei creditori. Nel caso in cui sia proposta opposizione da parte di uno o più creditori l’attuazione della fusione viene sospesa fino all’esito del relativo giudizio. Il tribunale, peraltro, può disporre che la fusione abbia ugualmente luogo previa prestazione da parte della società di idonea garanzia a favore dei soli creditori che hanno proposto opposizione.
Nel caso in cui una delle società partecipanti alla fusione abbia emesso obbligazioni la legittimazione individuale degli obbligazionisti a proporre opposizione viene meno qualora la fusione sia stata approvata dall’assemblea degli obbligazionisti. Nel caso in cui una delle società partecipanti alla fusione abbia emesso obbligazioni convertibili deve essere prevista la possibilità di conversione anticipata e il riconoscimento di diritti equivalenti nella società risultante dalla fusione o incorporante per coloro che non si avvalgono della stessa.
Qualora l’atto di fusione sia stipulato in violazione delle norme sull’opposizione dei creditori, l’atto stesso è valido ma improduttivo di effetti. Infine, se alla fusione partecipano società con soci illimitatamente responsabili e la società risultante dalla fusione o incorporante assume la forma di società di capitali, e quindi si verifichi contestualmente alla fusione d'azienda una trasformazione omogenea progressiva, permane la responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sorte anteriormente alla fusione e la liberazione dei soci stessi può avvenire solo con il consenso dei creditori.


Atto di fusione d'azienda


L’ultima fase del procedimento di fusione è costituita dalla stipulazione dell’atto di fusione da parte dei legali rappresentanti delle società partecipanti alla fusione. L’atto di fusione deve sempre essere redatto in forma di atto pubblico, anche nel caso in cui la società risultante dalla fusione o incorporante assuma la forma di società di persone. L’atto di fusione, inoltre, nel caso di fusione in senso stretto, funge anche da atto costitutivo della società risultante dalla fusione. L’atto costitutivo deve essere sottoposto ad idonea pubblicità. In particolare deve essere iscritto nel Registro delle imprese dei luoghi in cui hanno sede le società partecipanti alla fusione e la società risultante dalla fusione stessa. Il deposito dell’atto di fusione nel Registro delle imprese in cui è posta la sede della società risultante dalla fusione non può precedere gli altri. Inoltre, da tale iscrizione decorrono gli effetti della fusione e, quindi, la fusione assume efficacia. In definitiva, quindi, l’iscrizione nel Registro delle imprese dell’atto di fusione ha efficacia costitutiva e da tale data si produce l’unificazione soggettiva e patrimoniale delle società partecipanti alla fusione. Da tale data la società risultante dalla fusione on incorporante assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle partecipanti che contemporaneamente si estinguono. Inoltre, i soci di queste ultime hanno diritto di ottenere azioni o quote della società risultante dalla fusione o incorporante in cambio delle proprie azioni o quote, in base al prefissato rapporto di cambio.
Il codice civile prevede, peraltro, le ipotesi di postdatazione e retrodatazione degli effetti della fusione. In particolare, nella fusione d'azienda per incorporazione ma non in quella in senso stretto, è possibile stabilire per tutti gli effetti una data di decorrenza successiva a quella sopra indicata. Quanto alla retrodatazione il codice civile opera una distinzione fra effetti a rilievo reale ed effetti a rilievo non reale. In particolare prevede che gli effetti a rilievo reale, quale è in particolare l’unificazione delle società e dei patrimoni, non possono essere fatti retroagire convenzionalmente poiché toccano interessi non disponibili all’autonomia privata. È invece possibile retrodatare gli effetti a rilievo non reale e in particolare è possibile prevedere la retrodatazione contabile che consiste nell’imputare al bilancio della società risultante dalla fusione o incorporante le operazioni delle società partecipanti alla fusione compiute prima che la stessa si perfezioni, nonché la retrodatazione della data a decorrere dalla quale le azioni o quote ricevute dai soci delle società che si estinguono partecipano agli utili. Gli effetti a rilievo non reale di cui si è detto vengono di solito fatti retroagire all’inizio dell’esercizio in cui si perfeziona la fusione. La postdatazione e la retrodatazione della fusione devono essere previste nel progetto di fusione.
A seguito della riforma del diritto societario è stata introdotta, inoltre, una disciplina apposita del bilancio postfusione e del disavanzo di fusione. Quanto al bilancio postfusione, e cioè al primo bilancio successivo alla fusione della società risultante dalla fusione o incorporante, il codice civile stabilisce che devono essere recepiti i valori delle attività e passività come risultano dalle scritture contabili delle società partecipanti alla fusione alla data di efficacia della fusione stessa. È inoltre previsto che uno scostamento da tali valori sia ammesso nel caso in cui emerga un disavanzo di fusione. Esistono due tipi di disavanzo di fusione:
il disavanzo da annullamento
il disavanzo da con cambio
Si ha disavanzo da annullamento nel caso di fusione d'azienda per incorporazione quando la partecipazione nell’incorporata sia iscritta nel bilancio dell’incorporante ad un importo superiore al valore del corrispondente patrimonio netto dell’incorporata al momento della fusione. Si ha, invece, disavanzo da concambio sempre nel caso di fusione per incorporazione quando i soci della società incorporata ricevono dall’incorporante partecipazioni per un valore complessivamente superiore a quello del patrimonio netto dell’incorporata al momento della fusione. Il disavanzo di fusione emerge normalmente quando il patrimonio netto dell’incorporata assume un valore contabile inferiore a quello reale in conseguenza dell’adozione di criteri prudenziali di valutazione e, in particolare, dell’adozione del criterio del costo ovvero nel caso in cui alla società incorporata faccia capo un avviamento non iscritto in bilancio. Il codice civile nella nuova disciplina stabilisce anche il trattamento contabile dell’eventuale disavanzo di fusione. In particolare si prevede che qualora emerga un disavanzo di fusione si debbano rivalutare nel bilancio successivo alla fusione le attività della società incorporata, a condizione che esistano plusvalenze latenti e che per la differenza sia iscritta nella voce “Avviamento” a condizione che l’avviamento effettivamente esista. Il disavanzo da concambio può emergere anche nella fusione in senso stretto, nel caso in cui ai soci delle società partecipanti alla fusione siano assegnate azioni o quote della società risultante dalla fusione in misura superiore alla somma dei patrimoni netti delle società partecipanti alla fusione. Inoltre, nel caso opposto a quello descritto, può emergere un avanzo di fusione ed in particolare si ha avanzo da annullamento quando la partecipazione della società incorporata sia iscritta nel bilancio dell’incorporante ad un importo inferiore al valore del corrispondente patrimonio netto dell’incorporata stessa al momento della fusione d'azienda. L’avanzo da annullamento deve essere iscritto in un’apposita voce del patrimonio netto del bilancio successivo alla fusione. È bene peraltro precisare che il disavanzo di fusione, qualora non esistano plusvalenze latenti o un avviamento, debba essere trattato come una perdita determinando la riduzione delle riserve oppure l’iscrizione di una posta rettificativa denominata “Disavanzo di fusione”. Del pari, quando l’emersione di un avanzo di fusione sia dovuta alla previsione di risultati economici sfavorevoli e che quindi corrisponda ad un avviamento negativo è necessario iscrivere un’apposita voce di “Fondo per rischi ed oneri”.


Fusioni d'azienda semplificate


Il codice civile prevede talune semplificazioni nel caso di fusioni per incorporazione qualora l’incorporante detenga il 100% del capitale della società incorporanda e nel caso in cui detenga almeno il 90% del capitale della società incorporanda. Nel caso in cui la fusione per incorporazione avvenga tra una società incorporante ed una società incorporanda il cui capitale sociale sia detenuto integralmente dalla prima, la fusione avviene senza emissione di nuove azioni o quote. Per tale motivo il codice civile consente di omettere nel progetto di fusione, in quanto superflue, le indicazioni riguardanti il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione delle nuove partecipazioni e la data dalla quale le azioni o quote partecipano agli utili. Inoltre, in tale ipotesi, non è necessario procedere alla redazione delle relazioni degli amministratori e degli esperti. Sempre in tale caso l’atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione sia deliberata dai rispettivi organi amministrativi se entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione non si oppongono i soci dell’incorporante che rappresentino almeno il 5% del capitale. Particolari semplificazioni sono inoltre previste a seguito della riforma del diritto societario nel caso in cui l’incorporante possieda almeno il 90% del capitale della società incorporanda. In tale caso il codice civile consente di omettere la relazione degli esperti, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporanda il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dall’incorporante per un corrispettivo determinato sulla base dei criteri previsti per il recesso. Inoltre, l’atto costitutivo o lo statuto dell’incorporante, ma non quello dell’incorporanda, possono prevedere che la fusione d'azienda sia approvata dall’organo amministrativo nel rispetto della disciplina prevista per l’incorporazione di società interamente posseduta.
Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
Qualora un soggetto intenda acquisire il controllo di una società, chiamata società bersaglio (target), procede alla costituzione di un’apposita società per azioni (newco) con un modesto capitale sociale. Successivamente chiede ed ottiene un cospicuo prestito da parte di una banca garantito dal pegno sulle azioni che verranno acquisite nella società bersaglio, procedendo all’acquisto di queste ultime. Una volta ottenuto il controllo della società bersaglio, si procede alla fusione per incorporazione della stessa nella newco e il finanziamento ottenuto dalla banca è rimborsato con gli utili futuri della società bersaglio incorporata e/o con la vendita di parte delle attività della stessa.
Il legislatore, a seguito della riforma del diritto societario, ha sancito la legittimità dell’operazione della fusione d'azienda a seguito di acquisizione con indebitamento introducendo, peraltro, norme molto rigide volte ad assicurare la trasparenza dell’operazione. L’obiettivo è infatti quello di garantire un’adeguata quantità e qualità delle informazioni da fornire per un serio piano imprenditoriale e non invece ad una mera ottica predatoria. In altri termini, il legislatore ha voluto evitare eventuali abusi del socio di controllo a tutela degli interessi dei soci di minoranza. Il codice civile prevede, in particolare, che il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società incorporante ed impone che la relazione degli esperti attesti la ragionevolezza della previsione. Inoltre, la relazione degli amministratori deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario, con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere. Infine, non sono applicabili le semplificazioni previste in tema di incorporazione di società interamente partecipata o partecipata almeno al 90%.


L’invalidità della fusione d'azienda


Il procedimento di fusione può presentare vizi più o meno gravi che possono riguardare una o più della fasi nelle quali il procedimento stesso si snoda. In particolare, possono presentarsi sia vizi di contenuto, sia vizi di procedimento. E così, ad esempio, il progetto di fusione può omettere una o più delle indicazioni prescritte dalla legge: la delibera di fusione o l’atto di fusione possono essere invalidi. Bisogna quindi interrogarsi su quali siano le conseguenze dei vizi di procedimento o di contenuto ai quali si è fatto cenno e quindi su quali rimedi siano previsti per l’invalidità della fusione. Tale questione oggi è risolta espressamente dal codice civile, il quale limita nel tempo la possibilità di dichiarare l’invalidità della fusione privilegiando quindi la certezza dei traffici giuridici. In particolare, si prevede che una volta che siano state eseguite tutte le iscrizioni dell’atto di fusione previste dalla legge, e che quindi la fusione abbia avuto efficacia reale, l’invalidità della fusione non possa più essere pronunciata. Quindi, una volta che la fusione d'azienda abbia assunto efficacia reale, non è più possibile invalidare le fasi attraverso le quali si è snodato il procedimento di fusione e, in definitiva, non è più possibile il ritorno alla situazione previgente. L’unico rimedio previsto dal legislatore è rappresentato dal diritto al risarcimento dei danni spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione che potranno promuovere apposita azione nei confronti degli amministratori delle società partecipanti alla fusione, della società risultante dalla stessa o della società incorporante. Pertanto i soci hanno a disposizione un intervallo di tempo molto breve nel quale proporre impugnativa della delibera di fusione di fronte all’autorità giudiziaria, cercando di ottenere la sospensione della stipula dell’atto di fusione. Questo intervallo si estende dalla delibera di fusione fino all’ultima iscrizione dell’atto di fusione. Decorso quest’ultimo termine, se la sospensione non è stata concessa, l’eventuale giudizio di impugnativa della delibera di fusione potrà proseguire solo per la determinazione del danno risarcibile, mentre la fusione risulterà inattaccabile. Gli interpreti, di fronte ad una disciplina così rigida dell’invalidità della fusione e della portata sanante della norma codicistica, hanno tentato di ridimensionarne gli effetti. In particolare, una parte della dottrina distingue fra semplice invalidità della fusione e inesistenza della stessa dovuta alla omissione di una o più fasi essenziali del procedimento di fusione. La dottrina in oggetto ha in particolare ipotizzato in tale ultimo caso l’inesistenza dell’atto di fusione. Aldilà di tale interpretazione rimane il dato normativo dal quale si può desumere la chiara volontà del legislatore di sostituire i rimedi reali, e cioè l’invalidità della fusione d'azienda, con rimedi di tipo obbligatorio, e cioè il semplice risarcimento dei danni. Evidentemente la disciplina prevista dal codice per l’invalidità della fusione non copre le ipotesi di nullità della società risultante dalla fusione o incorporante. Pertanto, anche successivamente al momento in cui la fusione assume efficacia reale può essere pronunciata la nullità della società risultante dalla fusione o della società incorporante nei casi espressamente previsti dal codice civile. Evidentemente la dichiarazione di nullità conduce alla liquidazione della società risultante dalla fusione o della società incorporante, ma non può determinare il ritorno alla situazione anteriore.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Alessandro Pastore
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