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La trasformazione d’azienda


La trasformazione d'azienda è il cambiamento di tipo di società (ed in tal caso si parla di trasformazione omogenea) ovvero il passaggio da una società di capitali ad altro tipo di ente giuridico o comunione d’azienda e viceversa (e in tal caso si parla di trasformazione eterogenea). Per ogni ipotesi di trasformazione d'azienda è fissata una regola fondamentale e cioè quella della continuità dei rapporti giuridici, nel senso che con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e procede in tutti i rapporti anche commerciali dell’ente trasformando. Prima della riforma delle società di capitali del 2003 ed entrata in vigore il 1° gennaio 2004, la trasformazione d'azienda era disciplinata soltanto con riferimento alle società e quindi il codice civile regolamentava soltanto la trasformazione omogenea, cioè il passaggio da una società di persone a una società di capitali e, anche se non espressamente disciplinata ma comunemente ritenuta possibile, la trasformazione da società di capitali a società di persone e la trasformazione fra società di persone e fra società di capitali. Con la riforma del 2003, l’istituto della trasformazione d'azienda ha ampliato il suo campo di applicazione e, come si è detto, oggi si può parlare di trasformazione omogenea e di trasformazione eterogenea.
La trasformazione omogenea è il passaggio da un tipo ad un altro tipo nell’ambito delle società lucrative. È opinione corrente che la trasformazione, cioè il cambiamento del tipo di società, costituisca una modifica dell’atto costitutivo anche se per effetto della trasformazione, normalmente, si realizza anche un cambiamento più o meno accentuato dell’intero assetto organizzativo. E il fatto che la trasformazione costituisca una semplice modifica dell’atto costitutivo determina come conseguenza che la trasformazione non comporta l’estinzione della società preesistente e la nascita di una nuova società ma, al contrario, è la stessa società che continua a vivere in una rinnovata veste giuridica e che conserva i diritti agli obblighi anteriori alla trasformazione. La funzione delle trasformazioni è quella di consentire ai soci un adattamento dell’assetto societario alle nuove esigenze sopravvenute e il fatto che la trasformazione costituisca una semplice vicenda modificativa dell’atto costitutivo consente di realizzare tale obiettivo senza che i soci siano costretti a liquidare la precedente società e a costituirne una nuova con notevoli vantaggi sia civilistici sia fiscali. Nel nuovo sistema disegnato dalla riforma del diritto societario è espressamente contemplata la trasformazione omogenea progressiva e cioè il passaggio da società di persone a società di capitali e la trasformazione omogenea regressiva, cioè il passaggio da società di capitali a società di persone. È opinione corrente che tuttora sia possibile la trasformazione fra società di persone e quella fra società di capitali. In definitiva, si ritiene possibile il passaggio da un tipo ad un altro nell’ambito delle società con scopo lucrativo. Discorso a parte deve essere fatto, invece, per la trasformazione che comporti un mutamento dello scopo economico della società e in particolare il passaggio da società lucrative a società mutualistiche e viceversa. Il codice civile vieta espressamente la trasformazione di una società cooperativa a mutualità prevalente a società lucrativa anche nel caso in cui la trasformazione stessa sia deliberata all’unanimità. Oggi è invece consentita, sia pure con l’osservanza di un procedimento speciale la trasformazione delle altre società cooperative, cioè di quelle non a mutualità prevalente, in società lucrative o in consorzi.
Nell’ambito della trasformazione eterogenea è, inoltre, consentita l’ipotesi inversa e cioè la trasformazione di società di capitale (ma non di società di persone) in società cooperative. Come anticipato, si è invece in presenza di una trasformazione eterogenea nel caso di passaggio da società di capitale in un ente non societario o in una comunione d’azienda e viceversa. Più in particolare, l’attuale disciplina consente la trasformazione di una società di capitali in consorzio, società consortile, società cooperativa, comunione d’azienda, associazione non riconosciuta e fondazione. In senso inverso è prevista la trasformazione di un consorzio, di una società consortile, di una comunione d’azienda, di un’associazione riconosciuta e di una fondazione in società di capitali. Pur nel nuovo contesto normativo è invece dubbio se siano possibili trasformazioni eterogenee diverse da quelle espressamente contemplate. È così, ad esempio, il passaggio da una associazione non riconosciuta a una società cooperativa. Pare comunque ragionevole ritenere che le ipotesi contemplate dal legislatore abbiano carattere eccezionale e che quindi non si possano configurare altre ipotesi di trasformazione eterogenea. Vi è chi ritiene, peraltro, che sia possibile la trasformazione di società di persone o capitali con scopo consortile in società cooperative con identico scopo e la trasformazione inversa. Al contrario, è opinione corrente che non si abbia trasformazione nel caso di passaggio da un’impresa individuale ad una società di capitali unipersonale. Tale operazione non produce gli effetti legislativi associati alla trasformazione e comporta la costituzione ex novo di una società. A seguito della riforma del diritto societario, l’ambito di applicazione della trasformazione, sia omogenea sia eterogenea, è stato esteso anche alle ipotesi di enti soggetti a procedura concorsuale purché non vi sia incompatibilità con le finalità e lo stato della procedura.


Trasformazione omogenea


A tale tipo di trasformazione si applica il principio per cui l’operazione deve essere deliberata secondo le modalità previste per le modificazioni dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze. Tale principio di carattere generale subisce un’eccezione nel caso di trasformazione omogenea progressiva. Infatti, come è noto, le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società di persone devono ottenere il consenso di tutti i soci e, in tal senso, si parla di principio consensualistico (o unanimistico). Al contrario, nel caso di trasformazione omogenea progressiva, al fine di favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali, non è richiesto il consenso di tutti i soci, salvo che sia previsto dall’atto costitutivo e così, se l’atto costitutivo non dispone diversamente, la trasformazione omogenea progressiva è decisa dalla maggioranza dei soci determinata secondo la partecipazione agli utili attribuita a ciascuno di essi. È peraltro previsto il diritto di recesso in capo ai soci che non abbiano concorso alla decisione. Per le società di capitali, e quindi nel caso di trasformazione omogenea regressiva o di trasformazione fra società di capitali, è necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria da adottarsi con le maggioranze rafforzate, con la precisazione che è comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, fermo restando il diritto di recesso per i soci che non hanno concorso alla deliberazione.
Come anticipato, la decisione di trasformazione fissa anche l’assetto organizzativo della società trasformata e cioè della società nella nuova veste giuridica. A tale fine, il codice civile prevede che la decisione di trasformazione debba rispondere ai requisiti di forma e di contenuto previsti per l’atto costitutivo della società risultante dalla trasformazione. È inoltre stabilito che siano rispettate le ulteriori regole previste per la costituzione della società trasformata. In tale contesto, nel caso di trasformazione di società di capitali, il codice civile prevede oggi che gli amministratori debbano predisporre una relazione per illustrare la motivazione e gli effetti della trasformazione. La relazione stessa, inoltre, deve restare depositata presso la sede della società nei 30 giorni che precedono l’assemblea affinché i soci possano prenderne visione.
Una disciplina più articolata è prevista poi per la trasformazione omogenea progressiva soprattutto al fine di garantire l’effettività del capitale sociale e più in generale del patrimonio netto della società risultante dalla trasformazione. In particolare si prevede che alla delibera di trasformazione sia allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale redatta secondo le norme stabilite per i conferimenti in natura. La relazione giurata di stima non è invece prevista nel caso di trasformazione fra società di persone. Al fine di salvaguardare l’effettività del capitale sociale della società trasformata il codice civile stabilisce in particolare che il capitale sociale stesso debba essere fissato in una cifra non superiore al patrimonio netto risultante dalla relazione di stima e che ovviamente non possa essere inferiore al minimo legale stabilito per la costituzione della società risultante dalla trasformazione. E così, se ad esempio il patrimonio netto risultante dalla relazione di stima è pari a 50.000 € e la società risultante dalla trasformazione è una società per azioni, sarà necessario per i soci sottoscrivere la differenza pari a 70.000 € per raggiungere il minimo legale e versare il 25% dei conferimenti in denaro presso una banca. Evidentemente devono poi sussistere le altre condizioni richieste per la costituzione del tipo di società che si vuole adottare come, ad esempio, le autorizzazioni governative. Ancora, nel caso di trasformazione omogenea progressiva è necessario che la decisione di trasformazione risulti da atto pubblico e contenga le indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società risultante dalla trasformazione. In tale caso, inoltre, la decisione di trasformazione è soggetta a controllo di legittimità da parte del notaio e ad iscrizione nel Registro delle Imprese. È bene precisare che soltanto con tale iscrizione il procedimento di trasformazione si completa e la trasformazione produce i suoi effetti. In definitiva, quindi, l’iscrizione dell’atto di trasformazione presso il Registro delle Imprese ha efficacia costitutiva. In tale momento, inoltre, ogni socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionali alla sua partecipazione anche nel caso in cui si tratti di socio d’opera.
Regole particolari sono previste nel caso di trasformazione da società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente a società lucrative. In linea generale, in tale ipotesi, si prevede che la deliberazione debba essere approvata con il voto favorevole di almeno la metà dei soci della cooperativa. Tuttavia, nel caso di società cooperative con un numero limitato di soci (meno di 50) e nel caso di società cooperative con un numero molto alto di soci (più di 10.000), sono previste maggioranze diverse. La legge inoltre prevede che sia devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione il valore effettivo del patrimonio esistente alla data della trasformazione d'azienda dedotti solo il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti. A tale fine gli amministratori devono allegare alla deliberazione di trasformazione una relazione giurata di stima del patrimonio effettuata da un esperto nominato dal tribunale e ciò con l’obiettivo di evitare elusioni della disciplina di favore delle cooperative.
Una regola totalmente nuova è inoltre prevista in tema di invalidità della trasformazione d'azienda. In particolare, il codice civile prevede che una volta che siano stati completati gli adempimenti pubblicitari previsti dalla legge, e cioè l’iscrizione dell’atto di trasformazione nel Registro delle Imprese, l’invalidità della trasformazione d'azienda non possa più essere pronunciata. Pertanto, l’unico rimedio esperibile è rappresentato da un’azione di risarcimento dei danni che può essere promossa dai soci o dai terzi danneggiati dalla trasformazione d'azienda.
Nella trasformazione omogenea progressiva e regressiva si assiste normalmente al mutamento del regime di responsabilità dei soci e così, ad esempio, nel caso di trasformazione da società di persone a società di capitali i soci assumono normalmente responsabilità limitata. Mentre nel caso inverso di trasformazione di società di capitali in società di persone i soci assumono responsabilità illimitata. Il legislatore della riforma ha previsto una disciplina particolare in tali casi a favore dei soci e dei terzi. In particolare, se la trasformazione d'azienda determina in capo ai soci l’assunzione di responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali è richiesto il consenso dei soci stessi. Quindi, ad esempio, nel caso di trasformazione da una società a responsabilità limitata ad una società in nome collettivo, è richiesto il consenso di tutti i soci e questa è la tutela riconosciuta a favore dei soci. A vantaggio dei terzi il codice civile prevede invece che la responsabilità si estenda anche alle obbligazioni sorte in epoca anteriore alla trasformazione. Quanto alla trasformazione d'azienda che comporti il venir meno della responsabilità illimitata di tutti o di alcuni dei soci, è stabilita la regola per cui i soci stessi non sono liberati dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte anteriormente all’iscrizione della delibera di trasformazione nel Registro delle Imprese. In altri termini, la trasformazione d'azienda produce effetti soltanto per le obbligazioni future ed in tale senso il legislatore tutela la posizione dei terzi ed in particolare dei creditori sociali anteriori alla trasformazione d'azienda. Il legislatore prevede, peraltro, una disciplina anche a vantaggio dei soci che per effetto della trasformazione assumono responsabilità limitata quanto meno per le obbligazioni future. In particolare, il codice civile prevede che il consenso dei creditori alla trasformazione d'azienda valga come consenso alla liberazione di tutti i soci precedentemente a responsabilità illimitata e che il consenso alla trasformazione si presuma se ai singoli creditori è stata comunicata tramite lettera raccomandata, o con altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuta ricezione, la delibera di trasformazione ed essi non abbiano negato espressamente la loro adesione nel termine di 60 giorni dalla ricezione della comunicazione. Il legislatore quindi prevede un meccanismo di silenzio assenso. In ogni caso, l’eventuale dissenso non impedisce la trasformazione della società.
Una regola particolare è poi prevista in tema di fallimento. In particolare, se l’insolvenza della società accertata dopo la trasformazione d'azienda è dovuta in tutto o in parte a debiti risalenti al periodo anteriore alla trasformazione, in virtù del principio della permanenza della responsabilità illimitata dei soci, insieme con la società possono essere dichiarati falliti anche i soci a condizione che il fallimento della società e dei soci sia dichiarato entro un anno dalla trasformazione d'azienda.


Trasformazione eterogenea


Come anticipato, la trasformazione eterogenea riguarda il passaggio da una società di capitali ad un ente non societario e viceversa. Al contrario non è disciplinata la trasformazione di società di persone in enti non societari e viceversa. In particolare, la trasformazione eterogenea da società di capitali può condurre al passaggio ad un consorzio, una società consortile, una società cooperativa, una comunione d’azienda, un’associazione non riconosciuta o ad una fondazione. Per contro, non è contemplato il passaggio ad un’associazione riconosciuta. A questo tipo di trasferimento si applica, in quanto compatibile, la disciplina della trasformazione omogenea di società di capitali. È peraltro richiesta una maggioranza più elevata e, in particolare, il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto. Inoltre è richiesto il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.
Per quanto riguarda la delibera di trasformazione di una società di capitali in una fondazione, il codice civile stabilisce che la stessa produce gli effetti che la legge ricollega all’atto di fondazione o alla volontà del fondatore.
La trasformazione eterogenea in società di capitali consiste invece nel passaggio da un consorzio, una società consortile, una comunione d’azienda, un’associazione riconosciuta o da una fondazione in una società di capitali. Non è invece contemplata la trasformazione eterogenea da una associazione non riconosciuta ad una società di capitali.
Nel caso di trasformazione da un consorzio ad una società di capitali, la trasformazione d'azienda stessa deve essere deliberata dalla maggioranza assoluta dei consorziati.
La trasformazione da una società consortile o da un’associazione riconosciuta ad una società di capitali deve essere deliberata con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato.
Infine, la trasformazione di una fondazione in una società di capitali deve essere disposta dall’autorità governativa su proposta dell’organo competente.
Nel caso di trasformazione eterogenea in società di capitali l’atto di trasformazione deve risultare da atto pubblico e deve contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione della società risultante dalla trasformazione d'azienda medesima. Inoltre l’atto di trasformazione è soggetto sia alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente trasformando, sia alla pubblicità richiesta per la costituzione dell’ente trasformato. E così, ad esempio, la trasformazione eterogenea da associazione riconosciuta a società per azioni deve essere iscritta sia nel Registro delle persone giuridiche, sia nel Registro delle Imprese. L’efficacia della trasformazione eterogenea è differita nel tempo. In particolare si prevede che la trasformazione eterogenea abbia effetto solo dopo che siano decorsi 60 giorni dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto. Tale differimento è posto a vantaggio dei creditori dell’ente trasformando i quali possono proporre opposizione alla trasformazione con gli effetti previsti dalla disciplina della riduzione facoltativa del capitale.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Alessandro Pastore
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