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Art.2634 – Infedeltà patrimoniale

Pone un problema di rapporti con un’altra norma introdotta dalla legge sul Risparmio e cioè l’art.2629 bis.
Si tratta di un reato proprio. I SOGGETTI ATTIVI sono gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori. Sono i soggetti titolari del potere gestorio. Mancano i soggetti che svolgono funzioni di controllo all’interno. Questi soggetti sono invece presenti nell’art.2635. Nell’art.2635 infatti accanto ad amministratori, direttori generali e liquidatori, comparivano sindaci e responsabili della revisione sin dal 2002. Poi nel 2005 sono stati aggiunti i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari. Il legislatore per l’art.2635 e solo per questo ha previsto un raddoppio di pena nell’ambito delle società quotate.
Una delle figure preposte al controllo, cioè i responsabili della revisione, nel 2010 con il decreto 39 è stata esclusa dall’art.2635. L’ipotesi che riguarda i revisori è stata spostata nel decreto 39 ed è stata inserita nella norma dell’art.28 sulla Corruzione dei revisori.
La CONDOTTA che questi soggetti dell’art.2634 devono tenere è descritta come compiere (in prima persone) o concorrere a deliberare (quando si fa parte di un organo collegiale) atti di disposizione dei beni sociali. Questa condotta è accompagnata da una situazione che rappresenta un presupposto logico della condotta. Il presupposto è quello dell’avere un interesse in conflitto con quello della società. Questa infedeltà è patrimoniale, deve concretizzarsi nella disposizione del patrimonio sociale.
Per stabilire se un amministratore ha un interesse in conflitto con quello della società secondo la Corte di Cassazione ci devono essere 3 requisiti:
- effettivo
- attuale
- oggettivamente valutabile
Se sussiste un conflitto di questo genere e il soggetto compie o concorre a deliberare un atto di disposizione dei beni sociali scatta la sanzione della reclusione da 6 mesi a 3 anni. Questo reato non è realizzabile nella forma omissiva.
Questo reato non si ferma a questo, il legislatore ha aggiunto una serie di requisiti ulteriori:
- il reato deve cagionare un danno patrimoniale alla società : si tratta di un reato di evento per il quale si procede a querela di parte. La persona offesa qui è la società;
- il dolo deve essere specifico, ossia consistente nel fine di procurare a se o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio. L’amministratore per poter rispondere di questo reato deve aver reagito non solo per aver ottenuto un vantaggio ma deve avere come obiettivo quello di danneggiare la società (dolo intenzionale). Se il soggetto amministratore privilegia l’interesse proprio personale in conflitto con quello della società, senza voler danneggiare la società, bensì soltanto per ottenere un utile anche a costo di danneggiare la società, allora non c’è questo reato, perché il legislatore richiede una forma di dolo più intensa, il dolo intenzionale.
Il comma 2 non fa altro che estendere la possibilità di punire questo reato alle ipotesi in cui il fatto sia commesso nell’ambito delle società fiduciarie che gestiscono e amministrano i beni per conto di terzi.
Il comma 3 disciplina l’assunzione di un atto di disposizione del patrimonio sociale, che sia in contrasto con l’interesse della società perché questo atto viene adottato nell’interesse di un’altra società che faccia parte di un gruppo.
Si deve scegliere una di queste strade:
- privilegiare sempre l’interesse della singola società e dire voi amministratori avete il dovere di disinteressarvi del gruppo e fare gli interessi della singola società, se no si realizza il reato;
- l’interesse del gruppo prevale sempre su quello della società;
- non valutare in astratto e in assoluto, attribuendo il privilegio all’uno o all’altro interesse, bensì valutare le situazioni caso per caso e adottare la Teoria dei vantaggi compensativi, ossia verificare se lo svantaggio insito in una determinata operazione è o sarà compensata da vantaggi di entità analoga. La teoria dei vantaggi compensativi dice che non c’è infedeltà se lo svantaggio subito da A nell’operazione è compensato da vantaggi a favore di A in altre operazioni (esempio controllata B fornisce beni esclusivi gratuiti ad A – compensazione). Non si fa riferimento alla singola operazione ma al complesso delle operazioni che avvengono all’interno del gruppo.
Non rappresenta reato se lo svantaggio viene compensato da qualche utilità già conseguita o fondatamente prevedibile che sia il frutto dell’appartenenza al gruppo stesso.
Esempio: una società controllata dona un immobile con valore cospicuo a un’altra società controllata all’interno del gruppo. Gli amministratori che hanno deliberato questo atto non rispondono di infedeltà patrimoniale se questo svantaggio è compensato da vantaggi per la società che ha donato il bene.
Il legislatore ha adottato la 3 ipotesi.
Un presupposto di questa norma è l’esistenza di una situazione di conflitto di interessi. È necessario che questi soggetti abbiano un interesse che si contrappone a quello della società. Solo attraverso la disposizione di beni sociali si può realizzare questo reato.
Questo reato interagisce con un’altra ipotesi disciplinata all’art.2629 BIS – OMESSA DICHIARAZIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSI.
Tratto da DIRITTO PENALE COMMERCIALE di Valentina Minerva
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