Bancarotta fraudolenta - ART.216

Il comma 1 nei suoi due numeri vede disciplinata la bancarotta fraudolenta patrimoniale (n.1) e documentale (n.2).
Il principio è che questi due reati del comma 1 sono reati tra loro distinti perché tutelano beni giuridici diversi tra loro. In particolare il bene giuridico tutelato dall’art.216 comma 1 n.1 è un bene di tipo patrimoniale, si tutela il patrimonio della società come garanzia del soddisfacimento dei creditori, quella garanzia patrimoniale in base all’art.2740 del codice civile su cui creditori possono contare.
Viceversa il bene giuridico tutelato dall’art.216 comma 1 n.2 non è direttamente un bene patrimoniale ma è la veridicità delle scritture contabili. Si parla di ostensibilità delle scritture contabili, che intende la possibilità di esporre le scritture contabili, di ricostruire l’attivo e il passivo in maniera veritiera.
Si tratta di reati distinti, perché tutelando beni giuridici diversi non è escluso che questi reati concorrano tra loro.
La norma esordisce con la pena: è punito con la reclusione da 3 a 10 anni. Questa pena si applica all’imprenditore che abbia tenuto una delle condotte, se è dichiarato fallito. Per quanto riguarda il ruolo giuridico della dichiarazione di fallimento all’interno di questa norma, Dottrina e Giurisprudenza sostengono da 60 anni due tesi diverse una dall’altra. La Giurisprudenza ritiene che la dichiarazione di fallimento sia un elemento del reato, viceversa la Dottrina è praticamente unanime, per quanto inascoltata dalla Giurisprudenza, nel ritenere che si tratti di una condizione oggettiva di punibilità. Il problema si pone solo per le ipotesi di bancarotta prefallimentare, ossia per i comportamenti realizzati prima della dichiarazione di fallimento. Se come ritiene la Giurisprudenza, si tratta di un elemento costitutivo del reato, allora il reato si realizza nel momento in cui viene pronunciata la dichiarazione di fallimento. Viceversa le condotte penalmente rilevanti sarebbero realizzate prima qualora la dichiarazione di fallimento venisse interpretata come semplice condizione obiettiva di punibilità, perché prima avremmo le condotte di bancarotta prefallimentare e dopo interviene la dichiarazione di fallimento. Perché il legislatore ha ritenuto di punire solo l’imprenditore fallito: L’intervento della dichiarazione di fallimento partecipa alla descrizione di disvalore del fatto oppure no: Se partecipa allora ci troviamo di fronte ad un elemento costitutivo, se non partecipa, ma si colloca al di fuori di questa descrizione, allora è una condizione obiettiva di punibilità (art.44 codice penale)
La bancarotta patrimoniale fraudolenta dice che è punito con la reclusione da 3 a 10 anni se dichiarato fallito l’imprenditore che ha distrutto, occultato, dissipato, dissimulato in tutto o in parte i suoi beni.
Il giudizio di disvalore del legislatore, cioè che è meritevole di sanzione penale è la condotta dell’imprenditore che occulta i beni oppure l’imprenditore che tenga questi comportamenti e poi fallisca: È più convincente la prima tesi, il legislatore prevede la dichiarazione di fallimento come sbarramento, perché sa che il fallimento è sempre qualcosa di negativo dal punto di vista economico, il più possibile da evitare, e allora dice che se un’impresa versa in cattive acque, ma ancora non è dichiarata fallita, e arriva la Guardia di Finanza avanzando l’ipotesi che l’imprenditore abbia occultato beni che servivano a garantire i creditori, questa impresa avrà meno possibilità di riprendersi, troverà meno facilmente creditori, finanziatori disposti ad investirci. Allora se l’operatività di queste norme viene resa possibile anche prima del fallimento, il rischio è di rendere più facile proprio il verificarsi di quel fenomeno che vorremmo evitare, cioè il fallimento stesso. Se già l’impresa è in cattive acque, in più arriva il Pubblico Ministero a contestare condotte di bancarotta, è molto probabile che l’impresa fallisca. Siccome il legislatore sa che dal fallimento non ci guadagna nessuno (creditore, dipendenti, imprenditore), allora sostiene che le norme sulla bancarotta scattano solo quando l’effetto collaterale non può più verificarsi, perché l’impresa è già fallita. Ecco perché il legislatore introduce la clausola se è dichiarato fallito. A essere oggetto del giudizio di disvalore sono le condotte in quanto tali, all’imprenditore non è consentito far ciò che vuole con i beni dell’impresa, perché questi beni rappresentano la garanzie dei creditori. È per ragioni di opportunità che il legislatore dice che finché l’impresa ancora regge, è pronto a non applicare le norme così severe, perché se lo facesse la conseguenza negativa potrebbe essere proprio il fallimento che vuole evitare.