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Tipologie di condotte per la formazione fittizia del capitale

Il legislatore ha individuato attraverso quali tipologie di condotte deve avvenire questa formazione fittizia di capitale. Si tratta di un reato a forma vincolata, solo se si adottano queste tre condotte si può realizzare il reato.
Le tre condotte sono:
- ATTRIBUZIONE DI AZIONI O QUOTE SOCIALI PER SOMMA INFERIORE AL LORO VALORE NOMINALE (è poi stata modificata). Esempio: ho un’azione che vale 100€, e la do in cambio di un conferimento di 80€. Ho attribuito un’azione per un valore inferiore al suo valore nominale. Questa previsione postula che tutti i titoli di partecipazione in società devono avere un valore nominale. Ma il legislatore con la riforma del 2003 ha previsto ipotesi dove non è richiesto il valore nominale del titolo. Il legislatore, proprio per questo, ha effettuato una correzione e ora l’articolo parla di ATTRIBUZIONE DI AZIONI O QUOTE IN MISURA COMPLESSIVAMENTE SUPERIORE ALL’AMMONTARE DEL CAPITALE SOCIALE. Il parametro di riferimento non è più il singolo titolo di partecipazione, ma diventa l’intero capitale sociale. Emissione e attribuzione hanno due significati diversi: emettere nella versione precedente veniva interpretato in senso letterale, mettere fuori, viceversa parlare di attribuzioni di azioni significa che questo reato viene perfezionato e realizzato non nel momento in cui l’azione è messa fuori, cioè viene fatta circolare, ma viene perfezionato in un momento precedente, nel momento in cui viene deliberata la costituzione o l’aumento fittizio di capitale, anche se l’azione non circola e non viene emessa. Il passaggio dal verbo emettere al verbo attribuire amplia quindi i comportamenti penalmente rilevanti.
- SOTTOSCRIZIONE RECIPROCA DI AZIONI O QUOTE : attraverso quest’operazione si annacqua il capitale sociale. Esempio: immaginiamo di avere due società A e B, ciascuna ha capitale sociale sottoscritto e interamente versato per 5 milioni di euro. La società A delibera un aumento di capitale, decide di raddoppiare il proprio capitale sociale, emette quindi azioni per 5 milioni di euro, che compra la società B. In pancia alla società A ci sono 10 milioni di euro in contanti, e in pancia a B una partecipazione di capitale sociale in A per 5 milioni di euro. A questo punto la società B decide di deliberare anch’essa un aumento di capitale sociale ed emette 5 milioni di euro di nuove azioni. Queste vengono sottoscritte dalla società A, con i 5 milioni che ha in pancia e che trasferisce a B. Il risultato finale è che le due società hanno gli stessi 5 milioni di euro ciascuna in pancia, gli stessi che avevano prima, ma hanno così raddoppiato il loro capitale sociale. Non è cambiato nulla rispetto a prima, ci hanno aggiunto una partecipazione incrociata che fittiziamente fa sembrare ai creditori che la società valga 10 milioni di euro, ma in realtà non è così. Attraverso questo sistema le speculazioni potrebbero crescere all’infinito. Allora il legislatore sanziona queste condotte. Questo reato si può realizzare anche se la sottoscrizione fittizia passa attraverso operazioni non omogenee. Ad esempio può darsi che una società versi capitale sociale in un’altra società e che l’altra aumenti il capitale sociale nella prima. Il legislatore non fa riferimento a tempi, ciò che conta è che esista un accordo tra le due società. Il reato si consuma nel momento in cui viene effettuata l’operazione che integra la sottoscrizione reciproca. Questo divieto di sottoscrizione di capitale sociale non significa che sono vietate nel nostro ordinamento le partecipazioni incrociate tra società. Il nostro ordinamento ammette con specifici limiti le partecipazioni incrociate e le sottoscrizioni di capitale sociale. Scatta la rilevanza penale quando le risorse impiegate costituiscono non risorse che la società può liberamente impegnare, non utili, non riserve, ma utilizza il proprio capitale sociale. In questo caso sto annacquando il mio capitale sociale.
a. SOPRAVALUTAZIONE RILEVANTE DEI CONFERIMENTI DI BENI IN NATURA O CREDITI :
i beni in natura e i crediti quando vengono conferiti hanno bisogno di essere valutati. Oggi il legislatore parla di sopravalutazione rilevante, prima parlava di valutazione esagerata fraudolentemente. Sopravalutare o esagerare la valutazione dal punto di vista semantico sono la stessa cosa. Per la definizione di sopravalutazione rilevante dobbiamo guardare l’art.2343, che stabilisce che quando viene conferito un bene o un credito e poi si scopre che la valutazione di quel credito è stata superiore di oltre 1/5 rispetto a quanto il bene o il credito in natura valessero veramente, la società deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale attraverso l’annullamento di azioni che risultato scoperte. Se lo scostamento si mantiene entro il tetto di 1/5 allora la società non è obbligata a effettuare la riduzione proporzionale del capitale sociale. Questa norma ai sensi del’art.2632 dice che se mi tengo entro i limiti di 1/5 la mia sopravalutazione non è rilevante e quindi non c’è reato. Se supero 1/5 la sopravalutazione è automaticamente rilevante: La Giurisprudenza finora ha detto che se ci manteniamo entro il limite di 1/5 certamente non è sopravalutazione rilevante, dopo dipende, è una valutazione che bisogna fare da caso a caso. In particolare questa norma tutela il capitale sociale, allora bisogna vedere se quella sopravalutazione del singolo bene era tale da alterare la percezione relativa alla consistenza del capitale sociale.
b. OPPURE, SOPRAVALUTAZIONE DEL PATRIMONIO DELLA SOCIETÀ NEL CASO DI TRASFORMAZIONE : questa norma riguarda le trasformazioni da società di persone a società di capitali e da società di capitali di un certo tipo a società di capitali di un altro tipo. Restano fuori le ipotesi nelle quali una società di capitali si trasforma in una società di persone, perché nelle società di persone i soci rispondono con tutto il loro patrimonio. Nelle ipotesi di società di persone che si trasforma in società di capitali la garanzia dei creditori si assottiglia, ecco che in questi casi è prevista una stima del capitale sociale da parte di un esperto, che dica che il patrimonio che la società ha, corrisponda al capitale sociale indicato. L’esperto che firma la relazione riguardante la consistenza del patrimonio della società che si trasforma solitamente è un dottore commercialista e a questo soggetto la legge sul risparmio ha stabilito che si applicano le norme relative ai periti, quando si parla di trasformazione di società e valutazione di stima del suo patrimonio. Per il perito che dica il falso il codice penale prevede un apposito reato, art.373 - falsa perizia, che prevede che per questo soggetto si applica la pena della reclusione da 2 a 6 anni.
Tratto da DIRITTO PENALE COMMERCIALE di Valentina Minerva
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