COMPETENZE DEGLI AMMINISTRATORI

Commento dell'articolo:

Possiamo immaginare una netta separazione tra soci (proprietà) ed amministrazione (gestione) nelle spa tipicamente e nelle sapa.
Nel primo punto avevamo i soci che esercitano direttamente l'attività economica e quindi abbiamo i soci=amministratori.

Lungo la linea troviamo tante ipotesi (rappresentate graficamente dalle lineette).
Alla fine della linea abbiamo una netta separazione tra soci e amministratori, quindi qui i soci esercitano indirettamente l'attività economica, oggetto sociale della società. La netta separazione è rappresentata dall'art. 2380 bis c.1.

Perché la esercitano indirettamente? Perché l'hanno delegata a terzi, quindi i terzi sono gli amministratori.
Come i soci intervengono sull'amministrazione? Intervengono nominando gli amministratori. Quindi sono i soci che delegano a dei soggetti l'amministrazione della società (ciò accade partecipando alla loro designazione in sede di assemblea ordinaria), e così  facendo parteciperanno indirettamente all'attività economica/gestione della società.

La partecipazione diretta o indiretta, da cosa dipende? Dobbiamo individuare dei sistemi/parametri per capire dove la gestione è in un modo e poi in un altro.
Innanzitutto, sicuramente il primo elemento è il tipo societario: in base alla società di fronte alla quale ci troviamo, sapremo che nelle società di persone c'è una compenetrazione tra soci ed amministratori, mente nella spa c'è una netta separazione.

Secondo elemento: il contratto sociale, quindi ciò che è stato scelto a livello di autonomia statutaria. È proprio il contratto sociale che determina molte delle situazione in mezzo, rappresentate graficamente, che sicuramente hanno come prima espressione la srl (e l'autonomia statutaria che la caratterizza e che consente le di organizzarsi come una società di persone o come una società per azioni) oppure che consente di mettere insieme tante soluzioni differenti.

Terzo strumento: gli assetti proprietari, se c'è una maggioranza/gruppo di controllo coeso, alla minoranza difficilmente saranno accessibili determinate possibilità  (ad esempio, nominare gli amministratori). Se nelle spa c'è un gruppo di controllo coeso, sarà questo che nomina gli amministratori. Però abbiamo visto che ci sono dei sistemi che consentono comunque alla minoranza di introdursi nella scelta degli amministratori, proprio perché gli assetti proprietari determinerebbero una situazione in cui è sempre il gruppo di controllo a scegliere di amministratori.
Viceversa, se non c'è una maggioranza che controlla, la scelta degli amministratori si formerà in modo più libero.

Abbiamo detto che la gestione è l'attuazione dell'oggetto sociale, le competenze gestorie sono integrate da tutte quelle attività che consentono il buon funzionamento della società e l'attuazione dell'oggetto sociale.

Ci sono delle competenze che sono certamente estranee agli amministratori e che quindi non possono essere attribuite ad essi: la nomina degli amministratori (salvo casi eccezionali: la cooptazione), di norma fa parte della competenza dei soci; la revoca degli amministratori è tipicamente dei soci; la determinazione dei compensi degli amministratori; l'azione di responsabilità contro gli amministratori; ci sono poi delle vicende organizzative del contratto sociale (tutto ciò che va a modificare il contratto sociale) che sono di competenza sempre dei soci: modifica dell'atto costitutivo, assemblea straordinaria nella spa, assemblea nella srl (nella srl non sempre di parla di assemblea, ma ci sono delle competenze come la modifica dell'atto costitutivo che sono assunte sempre con assemblea, quindi in modo collegiale).

Quindi le operazioni che attengono alla struttura sociale, sono di competenza dei soci.
→ nell'attuazione dell'oggetto sociale non rientrano queste competenze.

Ci sono delle commistioni tra l'uno e le altre operazioni: per esempio, deliberare un aumento di capitale può essere un'operazione che viene proposta/deliberata per acquisire delle risorse che serviranno per gestire meglio, per perseguire l'oggetto sociale; quindi l'aumento del capitale è una modifica dell'atto costitutivo, di norma di competenza dei soci, ma delegabile agli amministratori (a meno che alla base vi sia la delega dei soci, quindi è comunque l'assetto proprietario che stabilisce la delega), ma che si riflette sulla gestione.

Ci sono delle competenze gestorie che possono essere affidate ai soci, ci sono delle società dove questo è possibile e delle società dove ciò non è possibile.
Dove la separazione è netta, le competenze gestorie non sono delegabili ai soci.
Dove vi è compenetrazione, è possibile tutto, anzi sono i soci a gestire.
In mezzo ci sono dei casi dove le competenze gestorie possono essere delegate ai soci (es. diritti particolari nelle srl,  art. 2479 nelle srl:

[1] "I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.
- [2] In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;


2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;


3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; 


4) le modificazioni dell'atto costitutivo;


5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

- [3] L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.
- [4] Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque  con riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482-bis oppure  quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis.
- [5] Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.
- [6] Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale").

Nelle spa la separazione è netta, la gestione spessa esclusivamente agli amministratori.
Nelle spa, i soci, possono in qualche modo incidere sulla gestione? Se sì, cosa accade sotto il profilo della responsabilità?

È possibile restringere le competenze dei gestori? Sì in certe società.
È possibile ampliare le competenze dei gestori ed invadere il campo delle competenze dei soci? Ragionevolmente no, le competenze dei soci (tipicamente riguardano la struttura organizzativa della società,  piuttosto che la nomina e revoca degli amministratori ecc.), sono prerogative loro specifiche e per le quali non è accettabile un'espropriazione: ad esempio, delibera di esclusione dei soci (vi rientrano anche le società di persone), è una delibera tipicamente della maggioranza dei soci calcolata per teste.
Non pare siano legittime delle clausole che ampliano i poteri degli amministratori, sino ad andare ad invadere la sfera di competenza dei soci.

Dall'altro canto, nelle spa non è legittimo introdurre una clausola che sposti le competenze dei gestori ai soci. Ciò perché l'art. 2380 bis dice chiaramente che la gestione spetta esclusivamente agli amministratori.

Quindi, nelle società di persone abbiamo come limite la competenza dei soci, nelle spa abbiamo come limite la competenza degli amministratori.
Nelle spa non è possibile ridurre le competenze degli amministratori, mentre nelle società di persone sì.

Ci sono poi delle delibere nell'ambito delle spa che rappresentano delle eccezioni, perché sono delle competenze gestorie attribuite ai soci. Per esempio: art. 2361 c.2 assunzione di partecipazioni a responsabilità illimitata da parte della spa: “L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio”.
 

Quindi l'assunzione di una partecipazione che comporta una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, è una competenza dei soci, pur essendo una ipotesi che in linea di principio potrebbe essere una competenza gestoria.

Dall'altro canto però è possibile che i soci attribuiscano agli amministratori loro competenze nella spa: art 2365 c.2 competenze dell'assemblea straordinaria che, se lo statuto lo prevede, possono essere attribuite agli amministratori, tra cui l'aumento del capitale sociale: “Fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo 2436”.
Perché è legittimata questa osmosi di competenze che vanno dai soci agli amministratori? Perché il legislatore del 2003 ha voluto rendere forte/centrale il ruolo degli amministratori. Ha costruito un spa che vede al proprio centro i manager/amministratori, quindi tutto ruota intorno ad essi, ai quale spetta esclusivamente la gestione.

Art. 2364 c.1 n.5  come ultima competenza dell'assemblea ordinaria stabilisce che: se lo statuto lo prevede, l'assemblea ordinaria può autorizzare il compimento di atti gestori: “Nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1) approva il bilancio;
2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; (5) 
3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto; (2)
4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;
6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari”.
 
C'è la possibilità di introdurre una clausola, a livello statutario, che consenta all'assemblea di autorizzare il compimento di atti gestori. L'atto gestorio poi è compiuto dagli amministratori, sotto la responsabilità degli amministratori; gli amministratori non sono obbligati a compiere l'atto gestorio, devono valutare.
Questa, nel nostro ordinamento, rispetto alle spa rimane l'unica ipotesi in cui c'è una sorta di effettiva incidenza di una delibera assembleare su un'attività gestoria.
Ci sono poi delle ipotesi eccezionali: quando vengono meno tutti gli amministratori le competenze gestorie spettano temporaneamente al collegio sindacale, ai sensi dell'art. 2386 ultimo comma: “Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione”. Oppure l'amministratore giudiziario, laddove intervenga il tribunale, attraverso la procedura del 2409 denuncia al tribunale, controllo esterno e temporanea introduzione di un amministratore giudiziario che si occuperà dell'amministrazione della società:

“[1] Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.
- [2] Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
- [3] Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività  compiute.
- [4] Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.(2)
- [5] L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 2393.
- [6] Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
- [7] I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero (3); in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società”.

Nella srl, c'è solamente una sola categoria di delibere,art. 2475 ultimo comma: “La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza dell'organo amministrativo”, che sono certamente di competenza degli amministratori; tutto il resto può essere governato/regolamentato attraverso l'autonomia statutaria. Le ipotesi sono: la redazione del progetto di bilancio, di fusione, scissione, aumento del capitale sociale quando delegato dai soci agli amministratori → solo in queste ipotesi è inderogabilmente/esclusivamente competente l'organo amministrativo e si ritiene che, se la società ha adottato il modello di amministrazione disgiuntiva, siano comunque competenti inderogabilmente del plenum; tutto il resto può essere attribuito/regolamentato dall'autonomia statutaria