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IL DIRETTORE GENERALE


Il codice civile non definisce il direttore generale (DG) né precisa quali sono i suoi compiti. C’è solo l’art 2396 dettato in tema di SPA.

Art. 2396 Direttori generali
Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

Si estende al DG l’azione di responsabilità degli amministratori.
Ha un ruolo operativo importante. Si occupa della ottimizzazione e del coordinamento di tutte le funzioni aziendali e attività operative. È una figura apicale perché sotto di lui nell’organigramma stanno dei dirigenti, dei manager.
Ci sono in realtà altre due norme che evocano il DG. La prima è l’art 2390.

Art.2390 Divieto di concorrenza
Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.

La seconda norma è l’art 2434.

Art.2434 Azione di responsabilità
L'approvazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali, dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.
 
È necessario ricostruire in modo interpretativo la fattispecie.
“salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.”
questo ci  fornisce due informazioni: il DG può essere un dipendente della società; la responsabilità tipica degli amministratori è cumulabile con l’azione di responsabilità tipica nascente dal rapporto di lavoro.
L’amministratore è colui che gestisce la società, il DG è colui che dà esecuzione alla gestione.
Il DG riveste un ruolo apicale nell’organizzazione aziendale ma è subordinato agli amministratori.
Nelle grandi realtà societarie il DG deve avere anche delle competenze tecniche particolarmente qualificate.

CONFRONTO TRA IL DG E LA FIGURA DELL’INSTITORE

L’institore è un ausiliario interno dell’imprenditore che si trova al vertice dell’impresa. È a capo di essa o di un ramo. È disciplinata dall’art 2303 e seguenti. Si parla nell’ambito della rappresentanza commerciale. L’institore,procuratori e commessi sono dei rappresentanti dell’imprenditore. Il rappresentante dell’imprenditore è colui che agisce verso i terzi in nome e per conto dell’imprenditore e può farlo non perché c’è una procura ma perché è stato preposto in quel determinato ruolo.
Rappresentanza automatica: non deriva da una procura (anche se può esserci per ampliare o ridurre i poteri institori) ma deriva dal fatto di essere stato preposto.

Qual è il rapporto tra DG e institore? C’è una piena coincidenza o no tra queste due figure? Non esiste necessariamente una piena coincidenza. L’institore è un rappresentante. Quindi ha potere di rappresentanza verso i terzi dell’imprenditore. Non è necessario che il DG rappresenti la società verso i terzi. Il DG potrebbe avere poteri esecutivi solo interni. Non è detto che le due figure coincidano.

Dall’art 2396 si intuisce che c’è una continuità tra amministratori e direttori generali. La responsabilità degli amministratori si applica anche ai DG. C’è una continuità di funzioni tra DG e amministratori. Gli amministratori gestiscono. I DG danno esecuzione alle scelte gestorie. Ci fa capire che si tratta di una figura che ha funzioni sull’intera impresa. Le sue competenze sono generali. Potrebbe avere dei poteri più limitati ma sempre sull’intera azienda.
Si parla di direttori generali al plurale: quindi è possibile immaginare più direttori generali quindi un organo che riunisce i DG.

Il problema sono i compiti: si fa riferimento ai compiti ma non specifica quali sono. Per quanto riguarda il minimo delle mansioni del DG la cosa è controversa. È meglio pensare ad un tetto massimo oltre il quale non possono andare. Il tetto massimo è determinato dalle competenze che gli amministratori debbano tenere per sé. Quindi la cura degli assetti e la valutazione degli assetti e quelle competenze che non sono delegabili dal consiglio cioè art 2381 4°co. Art 2420 ter, 2443 e 2446 2423…. Questo è il tetto massimo: competenze che sono certamente degli amministratori. Se il DG va oltre questo tetto massimo, se compie questa attività diventa un amministratore di fatto. Superato questo limite il DG diventa un amministratore di fatto. Sulla base del codice di commercio art 148, si diceva che il DG aveva il compito di svolgere la parte esecutiva delle operazioni sociali. Questa previsione non p stata riportata. Sulla base dell’art 2396 si sono sviluppate due tesi.

Quella maggioritaria è in linea con il codice di commercio precedente al codice civile. Quindi visione di compiti di carattere esecutivo. Secondo questa dottrina il DG avrebbe i compiti di dare esecuzione alle decisioni gestorie. Quindi avrebbe una funzione esecutiva seppure di alto livello perché è chiamato a interpretare le direttive seppure strategiche degli amministratori.

Secondo un’altra tesi, proprio il fatto che l’art 2396 non richiama le mansioni esecutive e parli di compiti genericamente a loro affidati senza indicare se essi siano esecutivi o di altro tipo, farebbe propendere per un’interpretazione più estesa e quindi la mancanza di una puntuale indicazione dei compiti farebbe pensare ad una interpretazione estensiva delle funzioni del DG.

Come si colloca il DG nell’ambito della società? è al vertice dell’organizzazione aziendale e rispetto agli amministratori parrebbe in una posizione leggermente subordinata. Sembrerebbe collocarsi in una posizione apicale rispetto ai dipendenti e in posizione leggermente subordinata agli amministratori.
Il DG è sempre un lavoratore subordinato? Potremmo dire forse sì. Tuttavia, in realtà non necessariamente il DG è un lavoratore subordinato. Potrebbe essere un professionista che svolge l incarico in base ad un contratto. È molto frequente l’ipotesi del DG dipendente. Se è un dipendente il suo vincolo di subordinazione rispetto al datore di lavoro è un vincolo affievolito rispetto al vincolo di tutti gli altri lavoratori vista la sua posizione apicale. Di norma un dipende della società ai massimi livelli che risulta subordinato solo all’organo amministravo. Si dice che il DG rappresenti il collegamento tra l’apparto organizzativo e l amministrazione della società.

Il fatto che al DG si estendano le norme sulla responsabilità degli amministratori, implica che il DG debba avere un autonomia decisionale. Il fatto che abbia una responsabilità pari a quella degli amministratori implica una sua autonomia decisionale. Quindi poteri autonomi di decisione e poteri autonomi di iniziativa.
È lo statuto che può prevedere la nomina del DG. Lo statuto è un documento che affianca e fa parte dell’atto costitutivo. Nell’atto costitutivo si trovano le indicazioni essenziali della società, lo scheletro. Lo statuto è quel documento dove si trovano le norme di funzionamento della società.  il fatto che sia una disposizione dello statuto che possa prevedere la nomina del DG fa capire che si tratta di un’esigenza della società. esigenza di affidare a un soggetto in una posizione apicale di seguire day by day la gestione della società. È quindi un organo eventuale: non è un organo necessario. È un organo che può essere nominato ma non necessariamente presente in ogni società.

RAPPORTO TRA AMMINISTRATORI E DG
È possibile prevedere il cumulo di funzioni quindi prevedere un amministratore che sia anche DG. C’è un limite: il DG non deve diventare il datore di lavoro di se stesso. Quindi evitare che ci siano situazioni in cui l’amministratore unico è anche DG o quando l’amministratore con delega generale è DG. Ci deve essere la possibilità di individuare una subordinazione tra amministratore e DG.
Il DG può partecipare al CDA ma non ha un diritto di voto vero e proprio ma solo la possibilità del voto consultivo che però non contribuisce alla formazione della volontà dell’organo gestorio.
Possiamo descrivere la posizione del DG rispetto agli amministratori attraverso uno schema.

APPARATO ORGANIZZATIVO → DIRETTORE GENERALE ← DELEGATI / PRESIDENTE CDA/
    PLENUM

Il DG appartiene all’apparato organizzativo e fa da tramite con l’amministrazione. Può anche coincidere con un amministratore senza arrivare al punto in cui il DG è un amministratore unico e quando DG è un delegato con delega generale.
I consiglieri in base all’art 2381 ultimo co: hanno un obbligo informativo. Gli amministratori hanno l’obbligo di agire informati. Le informazioni le possono chiedere anche al DG. Ci può essere una richiesta dal plenum al DG.
Anche il DG ha un obbligo di reporting verso gli amministratori.
Il DG è nominato dall’assemblea ordinaria o per disposizione dello statuto anche dall’organo amministrativo. Questa è la nomina rituale.

Problema: ipotesi di una nomina irrituale. Cosa succede se il DG è nominato dall’organo amministrativo ma senza che ci fosse una disposizione che consentisse questa nomina. A questo DG nominato con nomina irrituale si applica la responsabilità degli amministratori? Ci sono due orientamenti:
1. al fine di evitare una elusione di questa norma, è opportuno ritenere che le modalità di nomina non possano incidere sulla responsabilità. Anche se la nomina è irrituale il DG risponde le norme tipiche della responsabilità degli amministratori.
2. Affinché si possa applicare l’art 2396,  in particolare la responsabilità, occorre una nomina rituale. Quindi la nomina rituale è condizione necessaria affinché si possa applicare la responsabilità tipica degli amministratori. Il vantaggio è la certezza. C’è un rischio che rimanga impunito un soggetto che ha svolto le mansioni tipiche di un DG. I sostenitori di questa tesi al fine di poter sostenere questo criterio hanno difeso la loro teoria attraverso due osservazioni:
  • Non rimane impunito perché comunque c’è l’azione di responsabilità nascente dal rapporto di lavoro;
  • Potrebbe configurarsi il DG come amministratore di fatto e comunque applicando allo stesso la responsabilità degli amministratori. All’amministratore di fatto si applica il regime di responsabilità degli amministratori.
Il parallelo che si è voluto creare tra azione di responsabilità societaria e azione esercitata in base al rapporto di lavoro è un parallelo che non funziona. Sono due azioni totalmente diverse. L’azione giuslavorista è un azione obbligatoria; la prima è facoltativa.
L’azione di responsabilità societaria si prescrive in 5 anni; l’altra in 10 anni.
L’azione di responsabilità società può essere rinunciata o essere oggetto di un transazione. Può essere bloccata tramite un accordo.
Per l’azione di responsabilità giuslavorista è competente il giudice del lavoro con un rito particolare che è il rito del lavoro che prevede scadenza più rigorose; quella societaria prevede la competenza del tribunale: rito ordinario.

Se il DG è un soggetto a cui è attribuita una responsabilità analoga a quella degli amministratori deve essere un soggetto dotato di un’autonomia decisionale. Solo l’autonomia decisionale consente di poter parlare di responsabilità del DG. Deve avere la possibilità di disattendere alle direttive che sono impartite dagli amministratori laddove non le ritenga opportune. Deve avere la possibilità di discostarsi dalle istruì che riceve dagli amministratori.
Anche al DG si ritiene applicabile la discriminante prevista nell’art 2392 nell’ultima parte del 1°co.

Art. 2392 Responsabilità verso la società
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Questa esenzione da responsabilità legate ad attribuzioni specifiche a determinati soggetti pare applicabile anche ai DG.

Maggiore problema si ricava nell’interpretazione al 3°co dell’art 2392:
La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale

C’è chi ritiene che valga ance per il DG; c’è chi ritiene che sia una discriminante solo per la solidarietà e che non si applichi al DG.

La responsabilità del DG concorre con quella dell’organo amministrativo. L’organo amministrativo ha un dovere di controllare la gestione.
Non è vero il contrario: cioè la responsabilità del DG non sempre segue alla responsabilità degli amministratori. Il DG sarà responsabile laddove compia atti che comportano una responsabilità verso la società, terzi, creditori sociali, soci sarà anche responsabile nell’ipotesi in cui non intervenga per impedire che si compia un atto pregiudizievole/dannoso. Nell’ipotesi chiamata di responsabilità in concorso con gli amministratori avrà la possibilità di agire in rivalsa nel caso in cui dovesse riuscire a dimostrare di essere esente da colpa.

IL DG E ASSETTI

Laddove non vi siano deleghe c’è chi ritiene che sia il DG a doversi occupare della cura degli assetti. Ci sono due teorie sulla cura degli assetti.
Nell’ambito dei sistemi monistico e dualistico non si dice nulla né si richiama l’art 2396. La dottrina non ritiene incompatibile la figura di DG anche in questi sistemi.

SOCIETÀ VIGILATE

Si tratta di un settore di interesse pubblico e delicato. Nell’ambito delle vigilate il DG è una figura con competenze professionali molto più qualificate rispetto alle altre società. È un organo che pare essere necessario. Figura che pare obbligatoria nelle banche. Deve avere delle competenze specifiche. Il rischio è quello della marginalizzazione dei consiglieri semplici. Il rapporto tra DG e presidente CDA e delegati non è un rapporto di subordinazione ma di parità. È prevista una figura affine al DG che è il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari.
Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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