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LA RAPPRESENTANZA


La rappresentanza è un istituto disciplinato nel diritto civile che consente ad un soggetto di rappresentare un altro soggetto. Due soggetti: rappresentato e rappresentante. Nel diritto commerciale abbiamo parlato della rappresentanza commerciale.
Rappresentanza commerciale: il DG non è detto che corrisponda con l’institore ma può corrispondere. Il DG può avere anche solo dei poteri interni esecutivi. Qualora il DG ha poteri esterni allora corrisponde alla figura giuridica dell’institore che è la figura di vertice nella rappresentanza commerciale. Quindi un rappresentante è un soggetto che rappresenta  la società. la società tipicamente è rappresentata dagli amministratori.
La rappresentanza legale dell’ente spetta agli amministratori.
Due grandi categorie di rappresentanza: legale e volontaria.

Rappresentanza legale: discende da una norma, da una volontà della legge. È anche detta potere di firma: potere di firmare per conto della società. Per la società è necessaria la rappresentanza. La società in quanto complesso ente costituito da tanti soggetti (e se si tratta di società di capitali interamente da organi) ha bisogno necessariamente di qualcuno la rappresenti verso i terzi. Pur essendo una persona giuridica le società di capitali ha bisogni di qualcuno che effettivamente la possa rappresentare. Per la società la rappresentanza è una condizione di funzionamento nei rapporti con i terzi.
Quando abbiamo parlato dell’amministratore estraneo, abbiamo anche in quella occasione necessariamente richiamato la figura del rappresentante. Amministratore società ha bisogno di un rappresentante fisico che faccia le veci dell’amministratore persona giuridica.

Legale rappresentante pro tempore (RPT): è colui che rappresenta la società in quel momento (pro tempore).

PROBLEMI:
1. a chi spetta la rappresentanza della società? Tutti gli amministratori sono sempre anche rappresentanti della società? oppure se non sempre tutti gli amministratori sono rappresentanti: quindi è possibile avere amministratori che rappresentano la società e amministratori che non hanno poteri di rappresentanza.
2. Quale contenuto ha la rappresentanza? Si suddivide in due altri micro problemi:
  • quali sono i limiti ai poteri di rappresentanza
  • se la rappresentanza sia solo sostanziale o processuale; o se sono due attribuzioni che non corrono parallele.
3. Opponibilità: i poteri di rappresentanza sono opponibili ai terzi o no? L’opponibilità è differente a seconda che si tratti di società di persone o di capitali.
4. Come si esercita? Cioè se i poteri di rappresentanza sono disgiuntivi o congiuntivi.

Alla rappresentanza legale (organica) è sempre possibile aggiungere la rappresentanza volontaria (per es dare il mandato a qualcuno e darlo con rappresentanza). La rappresentanza legale, oltre che accompagnata volendo da una volontaria, può essere accompagnata dalla rappresentanza commerciale.
La rappresentanza commerciale è un istituto speciale che differisce dalla rappresentanza generale del diritto civile  perché è una rappresentanza automatica che deriva dal fatto di essere stati preposti in quel determinato ruolo dall’imprenditore. Nel caso dell’institore l’essere stato preposto a capo di una sede secondaria, di un ramo. Nel caso di un procuratore l’essere stato preposto a un settore dell’organizzazione aziendale. Nel caso del commesso di poter agire con i terzi in base alle proprie competenze di tipo esecutivo.

C’è la rappresentanza organica degli amministratori da un lato e dall’altro la rappresentanza commerciale che è legata all’organigramma aziendale.

Il potere di rappresentanza è vicino al potere di gestione. Gli amministratori hanno anche la rappresentanza che consente loro di mettere in atto verso l’esterno le proprie scelte gestorie. Attraverso il potere di rappresentanza gli amministratori che hanno la rappresentanza si impegnano verso i terzi per conto della società.

SOCIETÀ DI PERSONE


Art. 2266. Rappresentanza della società
La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi.
In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale.
Le modificazioni e l'estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall'articolo 1396.[opponibilità]


-   rappresentanza : sostanziale o processuale [contenuto]
-   salva diversa disposizione spetta a ciascun socio
-  oggetto sociale [limiti ]
-  opponibilità

SPA

Si fa riferimento alla rappresentanza in una serie di norme.

Art 2328 2°co nr 9: nell’atto costituivo devono essere indicati gli amministratori che hanno la rappresentanza della società.

Art 2384: poteri di rappresentanza   
→  dallo statuto 2365
→  dalla delibera di nomina
- generale
- opponibilità di terzi è exceptio doli

Art 2365: competenze che sarebbero dell’assemblea ordinaria ma potrebbero essere attribuite agli amministratori. Tra queste vi è l’indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società. Lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministravo, o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione la delibera che indica quali siano gli amministratori con rappresentanza della società.
Lo statuto può delegare agli amministratori indicazioni degli amministratori con poteri di rappresentanza.

Art.2384 Poteri di rappresentanza
Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale.
Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.


La rappresentanza  è generale, ma l’opponibilità ai terzi è legata solo a una sola ipotesi: exceptio doli. Le limitazioni ai poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi salvo la prova che i terzi hanno intenzionalmente agito a danno della società.

SRL


Art.2475 bis Rappresentanza della società
Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.
Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

Formula analoga prevista come per la SPA.
Quando gli atti sono iscritti e hanno un efficacia dichiarativa, ciò li rende opponibile ai terzi. In questo caso invece, i limiti ai poteri di rappresentanza degli amministratori seppur iscritti non sono opponibili ai terzi.

POTERE DI GESTIONE E POTERE DI RAPPRESENTANZA

Sono la stessa cosa o no?
Il potere di gestione è un potere interno ed è il potere di amministrare la società. Risulta connaturato nell’incarico. Il potere di gestione spetta sempre agli amministratori.

Il potere di rappresentanza è un potere esterno ed è un potere che lo stesso legislatore ci fa capire che non sempre è in capo agli amministratori. La norma di prima dice: “in mancanza di una diversa disposizione la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore”. Quindi è vero che nelle società di persone il potere di gestione  e di rappresentanza  coincidono ma si può prevedere differentemente.
Il contesto delle società di capitali è più chiaro: l’art 2328 dice che l’atto costitutivo deve indicare gli amministratori che hanno il potere di rappresentanza quindi non tutti hanno il potere di rappresentanza. La società nasce solo nel momento in cui viene iscritta. La costituzione della società non è immediata. Il breve periodo è una fase di limbo in cui si ha il contratto della società, non si ha la persona giuridica, non si hanno i rappresentanti legali. È una fase in cui la società può compiere degli atti ma li compie attraverso dei soggetti che non hanno investitura di legale rappresentanza. Chi ne risponde? Art 2331

Art.2331 Effetti dell'iscrizione
Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.
Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.
Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato un'operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.


Nelle società di persone se nulla è previsto tutti i soci sono amministratori e tutti  soci sono rappresentanti. Art 2266 “la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore”.

Il contenuto: nelle società di persone la rappresentanza ha come limite l’oggetto sociale. Nelle società di capitali la rappresentanza è generale. Nelle società di capitali l’amministrazione art 2380bis

Art.2380 bis Amministrazione della società
La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE

È richiamata nelle società di persone. È il potere di stare in giudizio.
Si parla anche nell’art 75 3°co codice di procedura civile il quale afferma: le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi la rappresenta a norma della legge o dello statuto.
Normalmente rappresentanza processuale e sostanziale vanno parallele. Nella prassi la rappresentanza sostanziale e processuale viene conferita nelle società di capitali al presidente del CDA e agli amministratori delegati.
Nel caso in cui il legale rappresentante si trova in una situazione di conflitto di interesse, l’art 78 stabilisce è necessario nominare un curatore speciale. Si tratta di una nomina che interessa la società e non la controparte, quindi si tratta di un atto a cui deve procedere la stessa società.

SOCIETÀ DI PERSONE

Art. 2266. Rappresentanza della società
La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi.
In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale.
Le modificazioni e l'estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall'articolo 1396.


Ciascun socio ha il potere di gestione e di rappresentanza. In assenza di altre indicazioni si esercita la rappresentanza con le stesse modalità con cui si esercita l’amministrazione.
Se l’amministrazione è disgiuntiva anche la rappresentanza spetta a tutti i soci amministratori disgiuntamente.

È possibile attraverso l’autonomia statutaria creare una dissociazione tra potere di gestione e potere di rappresentanza. Si può stabilire che la rappresentanza spetti solo ad alcuni amministratori tramite una clausola. L’autonomia statutaria è quel diritto che consente ai soci di costruire una società a seconda delle loro esigenze. Oppure la società adotta un modello di amministrazione disgiuntiva ma per l’esecuzione esterna prevede una rappresentanza congiuntiva. Oppure per certi atti sotto una determinata cifra la rappresenta sia disgiunta sopra certe soglie congiunta.

È compatibile un’amministrazione divisa per competenze: l’amministrazione interna per competenze si può riflettere in una rappresentanza esterna per competenze. Il potere di firma spetta all’amministratore in base alle proprie competenze. Colui che agisce contro la società deve dimostrare, nel caso di assenza di pubblicità, l’eventuale dissociazione tra poteri di gestione e di rappresentanza.
Possono verificarsi anche delle situazioni particolari nella pratica che sono quasi irrealistiche. Ad esempio immaginare un’amministrazione disgiuntiva, un amministratore che vuole compiere un atto di gestione e  un altro amministratore che fa opposizione ma il primo che aveva deciso di compiere l’atto giuridico che  lo compie verso l’esterno comunque perché ha il potere di rappresentanza disgiunta nonostante l’opposizione. L’atto verso i terzi è valido salvo che si dimostri che i terzi erano in mala fede e che quindi conoscevano l’opposizione.

Nelle SNC art 2295 nr 3 può essere segnalato nell’atto costitutivo i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società. Nell’ambito delle SNC c’è una norma analoga a quella vista nelle SPA.
Se l’atto costituivo non si dice nulla applico il 2266, viceversa l’atto costituivo potrebbe indicare chi ha la rappresentanza.

Nelle SAS l’amministrazione spetta ai soci accomandatari e conseguentemente anche il potere di rappresentanza. I soci accomandanti tramite una procura speciale per singoli atti possono avere una rappresentanza limitata alla procura limitata per singoli atti verso i terzi.

Il contenuto del potere di rappresentanza nelle società di persone.
Nelle società di persone in base all’art 2266 e 2298 se il contratto non dice nulla la rappresentanza si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale salvo le limitazioni che risultano dall’atto costituivo o dalla procura. Le limitazioni, secondo l’art 2298, non sono opponibili ai terzi se non sono scritte nel RI o se si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza. Quindi si desume che le limitazioni al potere di rappresentanza sono opponibili ai terzi se iscritte presso il registro delle imprese.

Oggetto sociale/parametro: la rappresentanza si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. È una valutazione che andrà fatta caso per caso. Nella prassi si è verificato che ci sono degli atti che potrebbero risultare estranei all’oggetto sociale ma in quanto sono funzionali al raggiungimento dello scopo della società rientrano nei poteri di rappresentanza degli amministratori.

Opponibilità: nelle società di persone ci sono regole leggermente differenti. Le società di persone non sempre sono iscritte ma è anche possibile avere società semplici che non svolgono attività commerciali, né agricola per le quali è prevista solo la pubblicità notizia. Per queste si applicano le regole della rappresentanza previste nel diritto civile. Tutte le limitazioni originarie ai poteri di rappresentanza sono sempre opponibili. Viceversa tutte le limitazioni introdotte in un momento successivo sono opponibili in base all’art 1396 solo se portate a conoscenza con mezzi idonei. Se no, la società avrà l’onere di dimostrare che i terzi ne erano comunque a conoscenza. Se la società ha ad oggetto un’attività agricola, è soggetta ad una pubblicità dichiarativa, cosi come le SNC e le SAS iscritte.
Quindi se la società è soggetto ad una pubblicità dichiarativa tutto ciò che è iscritto è opponibile ai terzi. Quindi le limitazioni ai poteri di rappresentanza, come dice l’art 2298 “ se risultano dall’atto costitutivo sono opponibili quando iscritte nel registro delle imprese”.

Nelle società irregolari cioè non iscritte: si presume che ciascun socio che agisce per la società ne ha la rappresentanza. C’è questa presunzione semplice che può essere superata da una prova contraria. Chi agisce per la società la rappresenta. I limiti sono opponibili? Sono opponibili dimostrando che i terzi ne erano a conoscenza. Quindi i patti che eventualmente limitano i poteri sono opponibili solo se se ne prova la conoscenza.

SPA

Se l’amministratore è unico la rappresentanza spetta a lui. Se l’organo amministravo è pluripersonale l’atto costitutivo  può indicare chi sono gli amministratori con i poteri di rappresentanza. Oppure i poteri di rappresentanza si possono ricavare dalla delibera di nomina degli amministratori. Oppure se lo statuto lo consente i poteri di rappresentanza possono derivare da una scelta dell’organo amministrativo in base all’art 2365 2°co. Quindi qualora l’atto costitutivo lo preveda può attribuire all’organo amministrativo il potere di scegliere chi sono gli amministratori con rappresentanza.
Nella prassi è frequente la clausola che attribuisce il potere di rappresentanza al presidente del CDA e ai delegati.

Si pone poi un PROBLEMA: il potere di rappresentanza del delegato è limitato alla delega o è sempre generale? Di regola il potere si rappresentanza nelle SPA, può essere esercitato disgiuntamente ma lo statuto o la delibera assembleare di nomina può stabilire regole differenti. Nelle società di maggiori dimensioni è frequente la rappresentanza disgiunta e per competenze. In quelle di minori dimensioni è frequente una rappresentanza congiunta per le operazioni di maggior rilievo. Nel momento in cui viene iscritta la nomina dell’amministratore nel RI art 2383 4°co si deve anche indicare nell’iscrizione al RI se l’amministratore ha il potere di rappresentanza e se questo è disgiuntivo o congiuntivo.

SAPA

Nelle SAPA l’art 2455 prevede che tutti gli accomandatari sono di diritto amministratori. Questa previsione potrebbe indurre a credere che tutti gli accomandatari sono di diritto anche rappresentanti. Quindi tutti hanno il potere di gestione ma non necessariamente anche il potere di rappresentanza.

SRL

Norma di riferimento è l’art 2475bis che al primo comma dice: gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.
La rappresentanza è attribuita anche nella SRL come nella SPA con un investitura ad hoc.

Ci sono delle altre norme

Art 2463
7) le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la rappresentanza;

Art 2475 2°co: All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell'articolo 2383.

Art 2383 4° e 5°comma.

Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente.

Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

Art.2475 ter Conflitto di interessi
I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi…

Quindi di nuovo si fa riferimento agli amministratori che hanno la rappresentanza della società.

Quindi queste norme anche per la SRL impongo un’investitura ad hoc. Se l’atto costituivo non prevede nulla si applica l’art 2475bis che a questo punto diventa una norma suppletiva e la rappresentanza spetterà a tutti gli amministratori.

Come viene esercitata? Ovvero si applicano le regole dell’art 2266 (attribuzione del potere di rappresentanza ad ogni amministratore è disgiunto) o si coordina la rappresentanza con il modello di amministrazione? La tesi maggioritaria prevede il coordinamento della rappresentanza con il modello di amministrazione adottato.

La riforma del 2003 sotto il profilo del contenuto ha modificato le due norme dedicate alla rappresentanza nella SPA e nella SRL, prima del 2003 anche per le società di capitali la rappresentanza era limitata all’oggetto sociale. Dal 2003 la rappresentanza è divenuta generale. Quindi l’amministratore rappresenta sempre la società anche quando compie degli atti che vanno oltre l’oggetto sociale. L’art 2380bis mantiene il limite dell’oggetto sociale. Questa riforma del 2003 che ha cambiato il contenuto della rappresentanza è in linea con la prima direttiva societaria del 1969  che aveva reso opponibili comunque gli atti compiuti dai rappresentanti anche se oltre i propri limiti.
Quindi è una previsione, quella della rappresentanza generale, per atti ultra vires che tutela i terzi. La ratio è quella di tutelare i terzi e oltre a questo c’è la tutela dei traffici giuridici. Cioè incoraggiare i terzi ad operare ha come effetto di riflesso l’incoraggiamento dell’economia, dei traffici giuridici.

L’interpretazione consolidata giunge a dire che nonostante la soppressione del limite dell’oggetto sociale, gli atti ultra vires sono sempre efficaci a meno che si dimostri l’exceptio doli. Quindi che si dimostri non la semplice malafede dei terzi ma il fatto che i terzi hanno intenzionalmente agito a danno della società applicando il 2°co dell’art 2384 il quale dice che “le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.
Allora, gli atti compiuti ultra vires (oltre l’oggetto sociale) diventano come gli atti compiuti oltre le previsioni statutarie e quindi che possano essere opponibili solo e unicamente laddove si dimostra l’exceptio doli.
Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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