MODELLI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO – DUALISTICO E MONISTICO

Si parla di modelli alternativi, sullo stesso piano del modello tradizionale, dovrebbero essere concorrenti, in realtà non è così perché alcune caratteristiche del modello tradizionale non sono applicabili come ad esempio la presenza di amministratore unico o la possibilità di affidare il controllo contabile all’interno. La previsione di forme di tutela dell’indipendenza o efficienza dell’organo di controllo quali previsione di decadenza sanzionatoria, per il collegio sindacale sono previste nel modello tradizionale e non sono applicate nei sistemi alternativi. La previsione con riguardo all’organo di controllo di una revoca con giusta causa e con parere favorevole del Tribunale, non è replicato nei sistemi alternativi in cui la revoca dei componenti dell’organo di controllo può avvenire in modi più semplificati e meno tutelanti.
Tutti questi profili sono tipici del modello tradizionale non possono essere replicati nei modelli alternativi e per questo non si possono mettere sullo stesso livello, perché nella pratica le difformità sono importanti. Vi è anche qualche dubbio sull’utilizzabilità di questi modelli alternativi in tutte le società: alcuni problemi di adattabilità si hanno sia per srl che sapa.
Infine, come si è posta la Banca d’Italia nei confronti di questi modelli? Le banche in un primo momento hanno fatto una “corsa” all’utilizzo del modello dualistico e tuttavia la Banca d’Italia ha modificato la ricostruzione dei modelli alternativi nel codice, introducendo importanti modifiche dimostrando diffidenza rispetto a questi modelli alternativi che seppure sono stati utilizzati dalle banche soprattutto il modello dualistico, ultimamente il monistico sta avendo una nuova vita, è diventato il modello più utilizzato. Cercheremo di riflettere sugli assetti.
È possibile passare da un modello all’altro? Art. 2380 2° co La variazione del sistema ha effetto dalla data assemblea convocata per approvazione del bilancio relativa all’esercizio.
Lo statuto può prevedere contestualmente tutti e tre i modelli ed è possibile la modifica con delibera dell’assemblea ordinaria.

SISTEMA DUALISTICO

Art 2409 octies e seguenti “Lo statuto può prevedere che l'amministrazione ed il controllo siano esercitati da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza in conformità alle norme seguenti.”
“Nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
2) determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello statuto;
3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
4) delibera sulla distribuzione degli utili;
5) nomina il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.”
Per quanto riguarda l’assemblea straordinaria non ci sono differenze, ha stesse competenze nel sistema tradizionale: delibera modifiche atto costitutivo, nomina determina i poteri e revoca i liquidatori in caso di scioglimento. Focalizziamo l’attenzione su competenze relative a coloro che compongono l’organo professionale e le modifiche dell’atto costitutivo.

Competenze relative ai soggetti che costituiscono il consiglio di sorveglianza
Condizioni affinché all’assemblea torni la competenza di approvazione del bilancio:
• Previsione statutaria
• Mancata approvazione del bilancio da parte dell’organo competente ovvero il consiglio di sorveglianza
• Volontà di 1/3 dei componenti del consiglio di gestione o sorveglianza.
In questi casi l’assemblea torna ad occuparsi dell’approvazione del bilancio.
Paragonabile al cda, c’è anche una norma dedicata all’organo amministrativo art 2380 ultimo comma “…le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione.”
Art 2409 terdecies f bis “se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti.”
Lo statuto può modulare questo rapporto e può attribuire al consiglio di sorveglianza delle competenze di alta amministrazione; il consiglio di sorveglianza può deliberare in ordine a operazioni strategiche, a piani finanziari e industriali che pure sono predisposti dal consiglio di gestione e per i quali rimane la responsabilità del consiglio di gestione. in realtà è possibile attraverso l’autonomia statutaria, che non tutti i poteri di gestione siano attribuiti al consiglio di gestione ma siano in parte attribuiti al consiglio di sorveglianza. È possibile delegare all’interno del consiglio di gestione alcune competenze ad alcuni componenti dello stesso consiglio, quindi ci saranno gestori esecutivi e non esecutivi, ma non è richiamato art 2381 comma 2° e non è possibile formare un comitato esecutivo per evitare di triplicare i soggetti professionali, in quanto il comitato esecutivo si occupa dell’alta direzione e immaginare una coesistenza del comitato esecutivo, del consiglio di sorveglianza e del consiglio di amministrazione non creerebbe un sistema particolarmente fluido e facile da gestire.
Sostituzione
Non sono previsti meccanismi di sostituzione come nel sistema tradizionale. Art 2409 novies dice che la sostituzione debba avvenire senza indugio, ma non si specifica cosa voglia dire né si prevedono meccanismi di cooptazione.
Il consiglio di gestione sceglie tra i suoi componenti il presidente che ha stesse regole per il presidente del cda. I consiglieri di gestione hanno obbligo di agire informati, viene richiamato ultimo comma art 2381. Viene richiamato anche l’art. 2382 “cause di ineleggibilità e decadenza degli amministratori” non possono essere nominati coloro che si trovino in certe condizioni (interdetto, inabilitato ecc.) in più non possano far parte del consiglio di sorveglianza i membri del consiglio di gestione.
Sono poi richiamate le norme che riguardano pubblicità, nomina, rappresentanza e rinuncia e possono essere previsti statutariamente dei requisiti ulteriori.
Art 2388 richiamato sui funzionamenti e delibere con aggiunta che è legittimato all’impugnazione il consiglio di sorveglianza. È richiamata la norma sul divieto di concorrenza, la norma che riguarda gli interessi degli amministratori, la norma che riguarda la diligenza e quindi responsabilità 2392 e le norme relative alle responsabilità verso singoli soci, creditori o terzi.
Dal punto di vista delle differenze:

• Non si può avere amministratore unico
• Non è prevista la cooptazione
• Resta qualche dubbio, non né chiarito se il consiglio di gestione possa impugnare delibere dell’assemblea, si pone il problema se si applichi per analogia o se non si applichi.

Azione di responsabilità
Azione di responsabilità vs i componenti del consiglio di gestione può essere esercitata da assemblea, soci di minoranza e consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza se delibera con maggioranza dei 2/3 dei componenti, la delibera sull’azione di responsabilità comporta la revoca automatica (Nel modello tradizionale la revoca automatica si colloca invece nell’ambito di una delibera dell’assemblea, che delibera l’azione di responsabilità e assume questa delibera con maggioranza qualificata 1/5 del capitale sociale).
L’azione di responsabilità può essere oggetto di rinuncia o transazione purché ci sia approvazione della maggioranza assoluta dei componenti del consiglio di sorveglianza e non ci sia opposizione di una minoranza qualificata dei soci.
La rinuncia all’azione di responsabilità da parte della società o del consiglio di sorveglianza non esclude per i soci di minoranza e per i creditori sociali la possibilità di promuovere l’azione di responsabilità, regola garantista che differenzia il modello da quello tradizionale in cui la rinuncia bloccava le azioni.
Consiglio di sorveglianza
Funzione di vigilanza ma ha preso delle funzioni tipiche dell’assemblea ordinaria, approvazione del bilancio, nomina gestori, azione responsabilità contro i gestori, e può prendersi delle competenze dei gestori di alta direzione. È un organo che si trova in un crocevia. È riduttivo dire che il consiglio di sorveglianza è equiparabile all’organo di controllo degli altri sistemi, è sicuramente un organo molto più complesso.
Per questa possibilità lasciata allo statuto, creare un coordinamento tra gestori e consiglieri di sorveglianza, lo statuto può prevedere la possibilità che il consiglio di sorveglianza deliberi in ordine ad operazioni strategiche, a piani finanziari e industriali, che sono predisposti dal consiglio di gestione e rispetto ai quali questo ne mantiene la responsabilità.
Proprio questa previsione, ovvero il fatto che il consiglio di sorveglianza deliberi su queste importanti competenze di alta direzione ma nello stesso tempo queste operazioni derivino dal consiglio di gestione il quale ne deve rispondere, crea una sorta di coordinamento complicato e delicato tra i due organi. È una peculiarità del consiglio di sorveglianza.
Statutariamente non si può attribuire al consiglio di sorveglianza la approvazione degli assetti giacché li vigila e quindi l’attività di vigilanza negli aspetti non pare compatibile con la valutazione degli stessi.

Numero dei componenti
Revoca
Può avvenire anche in assenza di giusta causa, l’unica tutela che è posta per la figura e indipendenza dei componenti del consiglio di sorveglianza è che la revoca seppure senza giusta causa, dev’essere deliberata da una maggioranza particolarmente qualificata ovvero 1/5 del capitale sociale. È una soluzione che sta a metà strada tra il sistema tradizionale, per cui è prevista la giusta causa più il parere favorevole del tribunale, e quella degli amministratori per cui invece non è prevista nessuna giusta causa.
Non è prevista la nomina di supplenti e non sono previsti meccanismi di sostituzione ne viene richiamato il meccanismo della cooptazione.
Ci sono delle peculiarità che riguardano i requisiti: per quanto riguarda l’assenza di situazioni che non consentano l’eleggibilità ad amministratore o sindaco art 2382 sono ripetute, non è invece previsto, come nel modello tradizionale che non ci possano essere parentele, l’unico paletto è che i consiglieri di gestione non possano essere consiglieri di sorveglianza. Questa previsione è particolarmente significativa ovvero il padre del consigliere di gestione può essere consigliere di sorveglianza, il motivo per cui sono ammesse è che il dualistico vuole rappresentare un sistema che consenta un passaggio generazionale. Non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza chi effettuano una prestazione di lavoro o rapporto continuativo di consulenza e ne comprometta l’indipendenza. Si tratta anche in questo caso di un requisito più blando rispetto al tradizionale, si dice non necessariamente la presenza di un rapporto di lavoro sia sempre causa di ineleggibilità.
Competenze

Art 2409 terdecies: rispetto al sistema tradizionale, nel dualistico l’approvazione del bilancio e la nomina dei gestori spetta a questo organo professionale come anche la possibilità di promuovere l’azione di responsabilità verso i gestori.

Art. 2409 terdecies: “Il consiglio di sorveglianza:
a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina il compenso, salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea;
b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato;
c) esercita le funzioni di cui all'articolo 2403, primo comma;
d) promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;
e) presenta la denunzia al tribunale di cui all'articolo 2409;
f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati.
f-bis) se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani.”
Esercita funzioni di cui 2403 1 comma, quindi è organo che ha ampio ambito di operatività. L’aspetto più qualificante è legato all’autonomia statutaria e il fatto che possa compartecipare alla gestione attraverso l’approvazione dei piani finanziari e industriali.
Il pericolo in un sistema di questo tipo è che il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio difficilmente promuoverà l’azione di responsabilità contro gli amministratori, giacché la responsabilità del consiglio di sorveglianza è solidale con gli amministratori, evidentemente è possibile che si crei un depotenziamento delle funzioni di controllo.
Come il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza può chiedere e ricevere info, e in più ha anche potere di promuovere denuncia al tribunale in caso di grave sospetto di irregolarità dei consiglieri di gestione.

Per quanto riguarda la diligenza, si applica lo stesso parametro legato alla natura dell’incarico previsto per i componenti del collegio sindacale e idem per la responsabilità.
Particolarità sulla responsabilità: se lo statuto attribuisce al consiglio di sorveglianza l’alta direzione, e quindi la possibilità di deliberare in ordine a piani finanziari industriali, ne discende una responsabilità rispetto a questa competenza, che se attribuita all’assemblea non determina alcuna responsabilità perché è un organo privo di responsabilità. Se invece questa competenza viene attribuita consiglio di sorveglianza, automaticamente ne discende una responsabilità anche del consiglio di sorveglianza rispetto alla decisione presa.
Chi promuove l’azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione? l’assemblea, perché abbiamo visto che tra le competenze dell’assemblea c’è la nomina dei consiglieri di gestione e la relativa azione di responsabilità. Non è richiamata l’azione di responsabilità da parte di singoli soci o terzi direttamente danneggiati ma si ritiene applicabile in forza dei principi generali del diritto. Idem per i creditori sociali.
Non è previsto un diritto di ispezione in capo ai singoli consiglieri di sorveglianza.
Paradossalmente i consiglieri di sorveglianza non hanno l’obbligo di partecipare alle adunanze del consiglio di gestione, abbiamo visto che il consiglio di sorveglianza è un organo che può cooperare in modo fitto con il consiglio di gestione e nonostante ciò non ha l’obbligo di partecipare alle adunanze. Obbligo che invece è previsto nel sistema tradizionale e comporta decadenza sanzionatoria nel caso in cui non partecipino.

L’ingiustificata partecipazione alle assemblee comporterà revoca per giusta causa dei consiglieri di sorveglianza. C’è una mera facoltà di partecipazione che non si spiega di fronte alle centralità di ruolo professionale che il legislatore attribuisce a questo organo. Il compenso è predeterminato e non può essere modificato.

Il modello dualistico è stato copiato dal sistema tedesco ma in parte. Nel sistema tedesco si prevede una rappresentanza dei lavoratori nel consiglio di sorveglianza, tuttavia sappiamo che c’è una possibilità attraverso la quale si possano introdurre componenti nel consiglio di sorveglianza che non siano di competenza assembleare ovvero strumenti finanziari partecipativi attribuiti ai lavoratori, art 2349, e statutariamente prevedano un particolare diritto amministrativo come la nomina di un consigliere di sorveglianza.
Solo attraverso tutto questo si può replicare il sistema che è di default il sistema tedesco.

SISTEMA DUALISTICO E BANCHE

In un primo momento le banche hanno molto utilizzato questo sistema perché rappresentava un buono strumento per fusioni bancarie perché consente di mantenere più cariche gestorie, si duplicano i soggetti che hanno poteri gestori e quindi in caso di fusione di banche ha rappresentato un buon incentivo. Tuttavia, la banca d’Italia diffidente ha interpretato alcune norme prevedendo delle diversità rispetto alla disciplina codicistica, per esempio ha reintrodotto i poteri di ispezione dei consiglieri di sorveglianza e almeno un consigliere possa partecipare al consiglio di gestione.

SISTEMA MONISTICO

Prevede un’assemblea che ha le stesse competenze dell’assemblea nel sistema tradizionale, un consiglio di amministrazione all’interno del quale viene nominato comitato di controllo interno sulla gestione. Ha il pregio di alleggerire e semplificare i flussi informativi tra controllori e controllati che fanno parte dello stesso organo, i controllori sono estrapolati dal consiglio di amministrazione e il vantaggio è quello di avere una omogeneità tra controllori e controllati e avere un continuo dialogo tra questi. Il pericolo è determinato dallo stesso motivo per cui ci sia un vantaggio ovvero troppo stretta continuità tra controllori e controllati. Rispetti agli assetti: coloro che compongano il comitato di controllo interno della gestione sono indipendenti e non esecutivi e in quanto tali, valutano gli assetti che hanno creato gli esecutivi e questi soggetti rispetto agli assetti hanno una doppia funzione leggermente in conflitto di interessi perché da una parte valutano, dall’altra vigilano e questo rappresenta il punto di debolezza di questo modello.
L’organo di amministrazione è pluripersonale perché esso debba essere composto almeno da tutti i componenti del comitato più un amministratore. All’interno del cda debbano esserci componenti indipendenti e tra questi devono essere scelti coloro che vanno a costituire il comitato controllo interno, che è composto da amministratori indipendenti e non esecutivi che non abbiano deleghe.
Possono essere previsti ulteriori requisiti di professionalità e onorabilità, ma non è obbligatorio.
È opportuno che ci sia un’articolazione in deleghe di modo che la gestione sia delegata e gli amministratori che compongono il comitato non partecipino alla gestione in quanto componenti del consiglio di amministrazione quindi è necessario che l’amministrazione sia delegata.
Il consiglio di amministrazione determina il numero dei componenti del comitato e che nomina gli stessi.
Statutariamente è possibile prevedere che la nomina dei componenti del comitato possa essere affidata all’assemblea, previsione che consente di spezzare la stretta relazione tra controllori e controllati. Infatti, la banca d’Italia prevede che per le società bancarie lo statuto debba sempre prevedere il conferimento nell’assemblea per la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione.
Il comitato dev’essere composto da almeno due membri, di cui almeno uno deve essere revisore. Le funzioni del comitato sono quelle di nominare il presidente al suo interno, (lettera b art 2409 novies 3 comma) vigilare sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e sistema organizzativo e contabile, rappresentare correttamente i fatti di gestione. Si fa riferimento al sistema di controllo interno, è il comitato per il controllo interno sulla gestione che vigila sul controllo interno, quindi la formula è differente per quella del sistema dualistico e tradizionale. Svolge ulteriori compiti affidati dal cda che non abbiano carattere gestorio.
È il comitato interno per il controllo sulla gestione che è legittimato a proporre la denuncia al tribunale ex art 2409.
Non spetta al comitato per il controllo interno sulla gestione la possibilità di impugnare le delibere assembleari e neanche la possibilità di promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Inoltre, non si replica art 2403 e quindi non prevede obbligo di vigilare secondo la legge, atto costitutivo e del principio di corretta amministrazione; è previsto solo l’obbligo di vigilanza sugli assetti ma non gli altri. In realtà questo problema è stato risolto come differenza apparente per il sistema.
Non è prevista per i componenti del comitato la decadenza sanzionatoria. Sono richiamate alcune norme come quelle sulla frequenza delle riunioni, partecipazione alle riunioni degli altri organi e norma dedicata alla denuncia sul comitato controllo interno e tribunale 2409.
Non sono richiamate le norme relative al potere di richiamare l’assemblea né quelle dei poteri di ispezione e controllo da parte del comitato.
Revoca dei componenti del comitato
Non è detto nulla, per cui si pone il problema se siano revocabili come sindaci o come componenti del consiglio di sorveglianza. La dottrina ritiene che non sia necessaria giusta causa.
Un amministratore deve sempre essere eletto dalla minoranza, il comitato dev’essere composto da almeno tre componenti che debbano avere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza. Ci dev’essere un rappresentante delle minoranze e tra le funzioni del comitato rientra il rispetto dei codici di autodisciplina.

SAPA

Il monistico non è applicabile, il dualistico crea molti problemi, le ricostruzioni in dottrina sono variegate e c’è chi identifica gli accomandatari come consiglieri di gestione, ma questo non funzione perché gli accomandatari debbano essere nominati da assemblea straordinaria con il consenso di accomandatari in carica, invece il modello dualistico impone che il consiglio di gestione sia nominato dal consiglio di sorveglianza. Altra tesi colloca gli accomandatari nel consiglio di sorveglianza e quindi gli accomandatari diventano consiglieri di sorveglianza e il divieto di partecipare alla nomina dell’organo di controllo verrebbe rispettato.
Ci sono anche qui dei problemi di adattamento perché Art 2479 dice che ci sono competenze in ogni caso dei soci ovvero: approvazione del bilancio, nomina degli amministratori e nomina dei sindaci. Queste competenze sono in ogni caso dei soci, quindi si può adattare il sistema dualistico a questo limite sostenendo che non necessariamente le norme del dualistico siano in conflitto con la srl, ad esempio il fatto che i consiglieri di gestione debbano essere nominati dal consiglio di sorveglianza non parrebbe di ostacolo visto che nella srl ci sono molto sistemi per nominare gli amministratori. Quindi si potrebbe immaginare attraverso autonomia statutaria di cercare di replicare il dualistico con questa ovvero attribuire la competenza di specifiche funzioni ai soci attraverso diritti particolari, prevedere la nomina obbligatoria di un organo di controllo con dei poteri particolari, prevedere un organo atipico al quale attribuire alta amministrazione. È una soluzione non particolarmente soddisfacente ma che potrebbe essere armonizzata con le norme del dualistico.

COOPERATIVE SPA

È possibile adottare modello monistico e dualistico se previsto dall’autonomia statutaria e come alternativa al modello di default ovvero modello tradizionale.