L’istruttoria prefallimentare

a. Nonostante il rispetto del principio del contraddittorio, la fase prefallimentare non sarà mai un vero e proprio giudizio di cognizione piena ma dovrà accontentarsi di essere un processo sommario, a cognizione semplificata, che si svolge entro un tempo ragionevolmente breve. Infatti, non a caso, la legge classifica il procedimento tra quelli “in camera di consiglio”, i quali si svolgono in modo sollecito e con modalità rimesse alla discrezionalità del giudice;
b. Anche nella procedura prefallimentare continuerà a valere il principio dell’onere della prova, con la conseguenza che spetterà alla parte istante fornire la prova dell’esistenza dei presupposti del fallimento. Quindi, il creditore o il pubblico ministero dovranno provare i presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento, e il giudice dovrà respingere l’istanza sia in caso di prova non fornita, sia in caso di non sussistenza dei suddetti presupposti;
c. Unico correttivo possibile è rappresentato dal potere del giudice di disporre d’ufficio mezzi di prova. Questo è un potere assicurato al giudice in tutti i processi civili, dal lavoro al societario. Tuttavia, nell’istruttoria prefallimentare, tale potere non sembra avere alcun limite cosicchè il giudice potrà ammettere d’ufficio ogni strumento di prova per accertare la sussistenza dei presupposti del fallimento. Importante è il caso delle prove testimoniali le quali, nella fase prefallimentare, sono utilizzate raramente: il giudice interrogherà il fallendo nell’udienza di convocazione, potrà nominare un consulente tecnico per l’esame della documentazione eventualmente prodotta e, soprattutto, potrà ordinare alle parti la produzione di documenti necessari per la decisione. Infine, potrà chiedere informazioni presso pubbliche amministrazioni (in particolare presso la GDF);
d. Il giudice che dispone d’ufficio un mezzo di prova deve consentire su ciò il contraddittorio. Ciò significa che deve consentire alle parti di fornire la c.d. prova contraria.