Caratteristiche della clausola espressa di penalizzazione

C_ l’insufficienza della teoria dei beni giuridici costituzionalmente rilevanti non esclude però che la Costituzione possa, anzi debba, rappresentare un punto di orientamento delle scelte di criminalizzazione del legislatore, almeno in tutti quei casi in cui esiste una cd. clausola espressa di penalizzazione. Talvolta la Costituzione si spinge ad indicare espressamente l’obbligo per il legislatore di tutelare determinati beni giuridici: es. art. 13.4: è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.
Al di là delle clausole espresse di penalizzazione, si tende ad escludere che rispetto ai beni costituzionalmente rilevanti sussistano obblighi costituzionali di tutela penale, si trattasse pure di beni e diritti fondamentali => perché deve rimanere nella discrezionalità legislativa, se non la valutazione in ordine alla “meritevolezza” di tutela del bene, certamente la verifica della presunta maggiore “efficacia” dello strumento penale rispetto a quelli extrapenali. Ma anche perché non appare facile immaginare un rimedio costituzionale contro un’omissione legislativa, in particolare l’omissione di una incriminazione penale.
Non solo mancherebbe la stessa norma che possa costituire l’oggetto di un’eccezione di illegittimità costituzionale, ma sarebbe impossibile per la Corte colmare una lacuna di tutela senza invadere la sfera dell’attività del legislatore, che in materia penale è l’unico soggetto al quale è riservata in modo assoluto la produzione normativa.
Ipotesi diversa è quella in cui il vuoto o deficit di tutela penale sia eccepito in rapporto al principio di eguaglianza: all’omogeneità di disvalore di 2 fattispecie determinate corrisponda invece l’incriminazione di una sola di esse. Sebbene debba anche qui dubitarsi della possibilità per la Corte di dichiarare l’illegittimità di una norma incriminatrice nella parte in cui essa non prevede la fattispecie omogenea a quella incriminata.
Oggi obblighi di penalizzazione tendono a manifestarsi sempre più numerosi nel diritto internazionale: es. Convenzione di New York sulla prevenzione e repressione del delitto di genocidio.
La violazione degli obblighi di incriminazione da parte di uno Stato che abbia aderito alla Convenzione che impone la previsione di determinate fattispecie criminose dà luogo ad una sua responsabilità internazionale.