Silenzio della norma sulla forma del contratto

Da qui un ulteriore problema del significato da attribuire al silenzio della norma sulla forma.
Esistono due posizioni diverse:

- secondo una prima quando una norma non contiene un’indicazione espressa in ordine a una forma necessaria prende forza un principio che è quello della libertà per cui il contraente può utilizzare qualsiasi forma se la norma non dispone diversamente.
Corollario di questa prima ricostruzione è che il principio della libertà di forma avrebbe forma generale mentre la norma che prescrive una forma particolare avrebbe carattere eccezionale.
Con la conseguenza che non possono essere estese analogicamente e si applicano solo nelle ipotesi previste dalla legge.
Secondo questa linea di pensiero la risoluzione del contratto preliminare e il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili sono casi in cui non esiste una disposizione sulla forma e non è possibile estendere analogicamente alcuna altra norma che prevede la forma e quindi prevale un principio di libertà;

- c’è un altro modo di intendere il significato della forma che segue un procedimento logico diverso.
Eccezionale è una norma che deroga ad un principio generale dell’ordinamento; tale nome la norma sulla forma perché forme volontarie e forme legali sono entrambe strumentali alla realizzazione di interessi secondo una valutazione del sistema, diversa caso per caso.
Questa seconda linea di pensiero è quella maggiormente seguita da giurisprudenza e dottrina e dà risposta all’interrogativo sul modo di comportarsi di fronte ad un contratto per il quale la legge non richiede espressamente la forma: si dovrà esaminare se quel tipo di atto, pur non avendo espressamente ricevuto un indicazione della norma, deve compiersi comunque in una certa formalità.