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Silenzio della norma sulla forma del contratto


Da qui un ulteriore problema del significato da attribuire al silenzio della norma sulla forma.
Esistono due posizioni diverse:

- secondo una prima quando una norma non contiene un’indicazione espressa in ordine a una forma necessaria prende forza un principio che è quello della libertà per cui il contraente può utilizzare qualsiasi forma se la norma non dispone diversamente.
Corollario di questa prima ricostruzione è che il principio della libertà di forma avrebbe forma generale mentre la norma che prescrive una forma particolare avrebbe carattere eccezionale.
Con la conseguenza che non possono essere estese analogicamente e si applicano solo nelle ipotesi previste dalla legge.
Secondo questa linea di pensiero la risoluzione del contratto preliminare e il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili sono casi in cui non esiste una disposizione sulla forma e non è possibile estendere analogicamente alcuna altra norma che prevede la forma e quindi prevale un principio di libertà;

- c’è un altro modo di intendere il significato della forma che segue un procedimento logico diverso.
Eccezionale è una norma che deroga ad un principio generale dell’ordinamento; tale nome la norma sulla forma perché forme volontarie e forme legali sono entrambe strumentali alla realizzazione di interessi secondo una valutazione del sistema, diversa caso per caso.
Questa seconda linea di pensiero è quella maggiormente seguita da giurisprudenza e dottrina e dà risposta all’interrogativo sul modo di comportarsi di fronte ad un contratto per il quale la legge non richiede espressamente la forma: si dovrà esaminare se quel tipo di atto, pur non avendo espressamente ricevuto un indicazione della norma, deve compiersi comunque in una certa formalità.
Tratto da DISCIPLINA GIURIDICA DEI CONTRATTI di Stefano Civitelli
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