L’interesse legittimo e il “potere” dell’amministrazione

Si riscontra un ampio consenso nell’identificare alcuni elementi come propri dell’interesse legittimo.
Un primo elemento è costituito dal carattere “relativo” (o “relazionale”) dell’interesse legittimo: l’interesse legittimo non è una posizione soggettiva di tipo “assoluto”, ma è una posizione correlata all’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione (c.d. potere amministrativo).
Ragionando in questo modo, l’attenzione di sposta sul “potere” amministrativo; questa nozione però è tutt’altro che univoca.
In passato il potere dell’Amministrazione è stato considerato spesso come un valore che esprimeva la supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino: questa logica però è radicalmente incompatibile con i principi di un ordinamento democratico.
Oggi sembra affermarsi una concezione opposta come l’assoggettamento del potere dell’Amministrazione a una disciplina tipica, espressa in particolare nella teoria dei vizi dell’atto amministrativo.
Nei casi dubbi, però, questa diversa concezione appare di aiuto limitato: per stabilire se sia applicabile la disciplina tipica del potere amministrativo si deve verificare se in gioco sia un potere amministrativo.
Tutte queste difficoltà spiegano perché molte riflessioni si siano concentrate, più che si definizioni astratte e generali, sull’analisi dei casi in cui sia stata riconosciuta la presenza di un “potere” dell’Amministrazione.
Il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico: di conseguenza non è configurabile un interesse legittimo in presenza di atti unilaterali dell’Amministrazione quando essi siano riconducibili al diritto privato.
Non vale però la conclusione opposta: l’attività unilaterale dell’Amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere amministrativo.
In alcune situazioni l’attività svolta dall’Amministrazione è certamente disciplinata dal diritto pubblico, ma non vengono riconosciute le caratteristiche del “potere”, tant’è vero che rispetto ad essa sono configurabili diritti soggettivi: si pensi a vicende come la determinazione dell’indennità di espropriazione.