Il ruolo creativo della giurisprudenza in common law e civil law

Semmai, si dovrebbe sottolineare che il ruolo creativo della giurisprudenza è di grande importanza nei periodi di stabilità della società e del diritto, in cui può essere sufficiente la gradualità e l’occasionalità degli interventi del giudice a colmare lacune del diritto scritto, e via via adeguarlo alle nuove esigenze.
A ciò si deve aggiungere che i sistemi di civil law, non meno che quelli di common law, concordano nella diffidenza verso un’eccessiva, e troppo aperta, attività creatrice da parte di soggetti, i giudici, privi di legittimazione democratica.
Anche la seconda affermazione, che tradizionalmente si fa, e cioè che i giudici di civil law non sarebbero vincolati dai precedenti, deve essere precisata alla luce di quello che effettivamente accade in tali ordinamenti, dove un diritto vivente, come “diritto che risulta dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge” è pacificamente ammesso.
Talvolta, anzi, vi sono addirittura situazioni in cui è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil law.
In Spagna, la doctrina legal quale si esprime nella giurisprudenza consolidata del Tribunal Supremo, non è fonte del diritto, ma affianca all’art. 1 del Codigo Civil le fonti classiche del diritto, e la sua violazione può costituire oggetto di ricorso in Cassazione.
In Messico, cinque sentenze consecutive di una camera della Corte suprema sono vincolanti per tutti i giudici inferiori, federali o statali.
In Francia e in Germania, la corte suprema viene convocata in una speciale composizione quando una delle sezioni intende allontanarsi da una precedente sentenza della corte stessa.
Per quanto infine limitatamente al singolo caso, il giudice di rinvio in Italia e in Francia deve uniformarsi al principio di diritto enunciato dalla Corte di Cassazione.
A questi esempi dobbiamo poi aggiungere che i giudici tendono a seguire i propri predecessori, e che non amano vedere troppo spesso riformate in appello le proprie sentenze (il che potrebbe avere conseguenze negative sulla progressione di carriera); e che i valori della certezza, della prevedibilità e dell’uguaglianza richiedono che casi simili siano decisi allo stesso modo.
Se tutto ciò è vero, si capisce come la giurisprudenza consolidata nelle corti supreme abbia un’autorità fortemente persuasiva nei sistemi di civil law, anche se non può costituire l’unica base per una decisione, non poi così lontana da quella delle corti supreme di common law.