Art. 705, il convenuto nel giudizio possessorio

ART 705 I il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finchè il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita.
(II Il convenuto puo' tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimostra che l'esecuzione del provvedimento possessorio non puo' compiersi per fatto dell'attore.)
= divieto di cumulo delle azioni possessoria e petitoria
Tale disposizione comporterebbe solo un ritardo nell’esercizio delle ragioni petitorie, non un’alterazione della posizione petitoria del convenuto, ma:
Problema: il titolare del diritto potrebbe subire conseguenze inique.
Il diritto, comunque, rimane integro e il ritardo nell'accertamente del suo diritto potrà essere compensato in sede di quantificazione del risarcimento dei danni.
Problema:Qualora si tratti del possesso di beni mobili, ex art 1153 il solo trasferimento del possesso in buona fede costituisce trasferimento del titolo. Si potrebbe perciò verificare l'ipotesi in cui il possessore, riconosciuto tale in sede di giudizio possessorio, trasferisca nel tempo necessario a intraprendere l'azione petitoria il bene ad un soggetto terzo. In tal caso dall'applicazione dell'art 705 conseguirebbe un'alterazione nel diritto del legittimo proprietario.
Perciò è intervenuta la Corte costituzionale, con sentenza 3 febbraio 1992, n. 25, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del presente comma nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria e all'esecuzione della decisione nel caso che ne derivi o possa derivarne un pregiudizio irreparabile al convenuto.
= per sottrarsi al divieto dell'art 705 il convenuto del giudizio possessorio dovrà dimostrare che ne subirebbe un pregiudizio irreparabile.
[caso di specie: un soggetto aveva preso in leasing una ruspa e aveva usato per pagarla assegni scoperti. La società di leasing, proprietaria della ruspa, la sottrae a questo clandestinamente. Il soggetto possessore instaura il giudizio possessorio in pendenza del quale la società solleva la questione di illegittimità costituzionale dell'art 705, in virtù del quale si vedeva impossibilitata a vantare le proprie ragioni petitorie]
Tuttavia l’intervento della Corte Costituzionale lascia aperto il problema nulla dicendo in ordine al modo in cui il convenuto potrebbe superare tale divieto.
In dottrina sono state sostenute due soluzioni:
a)    il possessore può instaurare giudizio petitorio chiedendo un provv. d’urgenza per neutralizzare il provv. possessorio. Ma questa soluzione appare decisamente criticabile, in quanto non si può utilizzare un provv. d’urgenza per neutralizzare un altro provv. sommario, su quale base i due provv. sommari dovrebbero pervalere uno sull’altro? Tale soluzione non sembra praticabile dal punto di vista procedurale.
b)     L’altra soluzione sembra la più convincente, infatti, facendo riferimento alla ratio della sentenza della Corte Costituzionale che è volta ad evitare un pregiudizio irreparabile, tale pregiudizio sembra poter essere effettivamente scongiurato consentendo al convenuto nel procedimento possessorio di far valere nello stesso processo possessorio ragioni di tipo petitorio, non tramite la proposizione di una domanda riconvenzionale petitoria, ma esclusivamente avanzando eccezioni di tipo petitorio (eccezioni di merito, quindi sottoposte a preclusioni).