Teoria del diritto di Durkheim

In "La division du travail social" rileva che il problema fondamentale della sua epoca è quello che concerne i rapporti della personalità individuale e della solidarietà sociale, per risolvere tale problema Durkheim muove dal presupposto che la vita sociale dovunque ha una esistenza duratura tende a prendere una forma definita e a organizzarsi: il diritto non è altro che questa medesima organizzazione in ciò che ha di più stabile e di più preciso. Il diritto è il simbolo visibile della solidarietà sociale.
Per analizzare le diverse forme di questa solidarietà non si può fare altro che analizzare due diverse forme del diritto:
-Diritto costituito dalle regole munite di sanzioni repressive: regole che esigono l'espiazione; vi corrisponde la solidarietà meccanica, che implica una somiglianza tra gli individui e che è possibile soltanto nella misura in cui la personalità individuale è assorbita dalla personalità collettiva; vi corrisponde inoltre la struttura delle società primitive, costituita da una ripetizione di sentimenti simili e omogenei. A questa forma di diritto appartiene il diritto penale di cui l'autore svolge un'ampia analisi considerando
-il reato: atto che offende gli strati forti e definiti della coscienza collettiva;
-la pena: reazione passionale, di intensità graduale che la società esercita mediante un corpo costituito su quelli dei suoi membri che hanno violato certe regole di condotta.
Durkheim afferma l'esigenza di conciliare la teoria che vede nella pena un'espiazione e quella che ne fa un'arma di difesa sociale, esigenza che si fonda sul fatto che la pena è espiatoria per produrre degli effetti utili alla società ed è utile alla società in quanto è appunto espiatoria.
-Diritto costituito da regole munite di sanzioni restitutive: regole che esigono una semplice riparazione; vi corrisponde la solidarietà organica, che implica una differenza tra gli individui e che deriva dalla divisione del lavoro, vi corrisponde inoltre, la struttura delle società evolute.
La distinzione tradizionale tra diritto pubblico e privato è inconsistente in quanto tutti i diritti sono privati nel senso che, sempre e dovunque, vi sono degli individui presenti e attivi; ma soprattutto ogni diritto è pubblico nel senso che esso costituisce una funzione sociale e che tutti gli individui sono, benché a titolo diverso, funzionari della società.
In epoche remote e presso i popoli primitivi in cui le uniformità sociali sono molto estese e la divisione del lavoro è rudimentale, il diritto repressivo prevale e domina nella più ampia misura sul diritto restitutivo o cooperativo che riveste proporzioni estremamente limitate. Ma nelle epoche più recenti e nelle società più evolute si manifesta il fenomeno inverso.
Compito dello Stato non è riassumere il pensiero delle masse, bensì sovrapporre a questo pensiero un pensiero più mediato che non può essere sostanzialmente diverso. Non si può non sentire il bisogno di inserire degli organi secondari e precisamente i gruppi professionali e corporativi, organi intermedi fra lo Stato e gli individui.