L'articolo 2501 bis: fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Vedi art 2358 (DIVIETO DI ASSISTENZA FINANZIARIA). Per assistenza finanziaria si intendono 2 gruppi di operazioni:
di mutuo, prestito
di garanzia, fideiussione
In linea generale essa è lecita.
Non è lecita quando è fatta da SPA per acquistare azioni. SPA non può fare prestito o fornire garanzia a sogg che intende acquistare sue azioni. RATIO: non si vuole gravare la società di un debito estraneo alla sua attività.

Come funziona?
FASE 1
Alfa SPA è posseduta al 60% da un socio e da 5 soci al 40%.  
La Beta SPA di dimensioni minori vuole acquistare il pacchetto di maggioranza di Alfa e per fare ciò si indebita con una banca. In cambio da alla banca le azioni in pegno.
Si crea quindi una triangolazione per operazioni che avvengono contestualmente. Fino a questo punto non si ha alcun illecito.
FASE 2
Poi la Beta SPA essendo socia di maggioranza incorpora la Alfa SPA. Supposto che non avvengano impugnazioni.
Tutti i diritti/obblighi/rapporti pendenti passano a Beta.
Azioni di Alfa non esistono più e a nuova Beta viene passato un prestito con garanzia (era il debito che aveva Beta vs la banca).
La garanzia però non esiste più perché non può dare in garanzia azioni proprie (art 2501 bis).

Chi può essere scontento?
Creditori vecchia Alfa si trovano di fronte a società maggiormente indebitata.

L’art 22358 non è risultato violato direttamente, ma rappresenta un’operazione in frode che consente comunque di raggiungere obiettivo indicato. Non c’è violazione formale, ma sostanziale.

Si potevano avere 3 tipi di interpretazione:
Leverage buy out mai ammesso;
sempre ammesso
ammesso solo in alcuni casi

SOLUZIONE ➝ LEVERAGE BUY OUT può essere ammesso quando società bersaglio (o con il suo normale flusso reddituale o con la vendita di assets) è in grado di far fronte al debito.