Configurare normativamente l’elemento soggettivo: il dolo

Il legislatore gode di ampio margine di discrezionalità nel configurare normativamente l’elemento soggettivo.
Accanto a dolo e colpa, il legislatore ha infatti previsto reati che prescindono da entrambe: la c.d. responsabilità oggettiva o senza colpa; oppure reati che risultano da una combinazione di dolo e colpa: la c.d. preterintenzionalità.
Le forme legali che può assumere il nesso di imputazione soggettiva del fatto tipico al suo autore sono, in ordine di intensità del legame psicologico: dolo, preterintenzione, colpa, responsabilità oggettiva.
Inoltre l’elemento soggettivo del reato, in quanto essenziale, deve essere previsto dalla legge.
Ciò comporta che il legislatore dia una definizione normativa ad ogni elemento soggettivo: art. 43(2) c.p. definisce dolo, preterintenzione e colpa; art. 43(3) c.p. definisce la responsabilità oggettiva.
Oltre a ciò, la riserva di legge comporta che il legislatore indichi il titolo soggettivo di responsabilità di ogni reato.
Il dolo lo si presume elemento essenziale per la sussistenza di ogni fattispecie incriminatrice, gli altri nessi di imputazione soggettiva devono essere espressamente previsti per i singoli reati.
Per quanto riguarda le contravvenzioni, invece, sia dolo che colpa si presumono.
Naturalmente, poi, l’accertamento fattuale dell’elemento soggettivo di ogni fattispecie concreta è lasciato al giudice.

Il dolo come caratteristica del soggetto attivo è capace di modificarne la condotta e, tramite di essa, l’evento che produce.
Ma il dolo non si esaurisce qui: esiste una componente esclusivamente psichica che riguarda la rappresentazione mentale del fatto tipico da parte del soggetto attivo, cioè colui che agisce in dolo è colui che si raffigura mentalmente il fatto tipico avendo conoscenza degli elementi essenziali del fatto, coscienza nel mettere in atto la condotta e previsione del risultato o evento.
Praticamente è consapevole della colpevolezza di ciò che sta facendo.
L’essenzialità della rappresentazione mentale del fatto tipico è ribadita quando il codice esclude l’imputabilità per dolo quando il soggetti attivo sia caduto in errore su uno degli elementi essenziali del fatto tipico, come colui che ruba una cosa credendola sua.