Definizione di norme consuetudinarie

Le norme consuetudinarie  si formano nella comunità internazionale in base ad una prassi costantemente seguita dagli stati e quindi attraverso l’uso. La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza degli ordinamento amenti interni, sono la fonte primaria, ma nonostante ciò a dato luogo a un numero limitato di norme:
-strumentali: regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati;
-materiali: impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti.
Le consuetudine internazionale, come quella di diritto interno, nasce da un comportamento sociale ripetuto nel tempo (ripetitività o prassi: diuturnitas) , fino a che è sentito come obbligatorio e giuridicamente vincolante per tutti (convinzione della doverosità del comportamento: opinio iuris ac (sive)  necessitatis) .
Questa impostazione "dualistica" è stata fortemente criticata da alcuni autori, i quali ritengono che la consuetudine è costituita dalla sola prassi, perché  ammettendo la necessità dell’opinio juris, si arriverebbe a considerarla come nata da un errore: infatti, se, nel momento in cui la norma va formandosi, lo Stato crede che un comport sia obbligatorio in quanto richiesto dal diritto, mentre in realtà  il diritto non esiste, allora  è evidente che lo Stato è in errore.
Tuttavia, se si esamina la prassi dei Tribunali internazionali, si può avere conferma della tesi secondo la quale, nella consuetudine internazionale, entrambi gli elementi siano necessari, perché se, l’unico elemento costitutivo della consuetudine  fosse la sola prassi, come alcuni autori sostengono, allora:
a) sarebbe impossibile distinguere una consuetudine vera e propria da norme di pura cortesia (ovvero quando un comportamento è sentito come socialmente dovuto e non come giuridicamente vincolante)
b) inoltre l’opinio iuris è l’unico elemento per stabilire in quali casi una prassi convenzionale (cioè una clausola ripetuta in molti trattati) è elevabile a norma consuetudinaria.
c) infine, se la consuetudine fosse formata dalla sola prassi non sarebbe mai abrogata. Infatti se una vecchia consuetudine (desuetudine) non è + sentita come obbligatoria, allora l’opinio iuris viene a mancare e quindi la consuetudine si ritiene abrogata.
Gli organi che concorrono alla formazione della consuetudine sono tutti gli atti esterni degli stati (trattati) , ma anche atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi) , senza alcun ordinamento e di priorità, perché per Conforti sono organi statali, tutti gli organi che esercitano il potere governativo compresi gli enti pubblici minori.
Un ruolo decisivo è svolto anche dalla giurisprudenza interna, con particolare riguardo alle corti supreme, che revisionano le consuetudini antiche che contrastano con i principali valori costituzionali.
Secondo l’opinione comune, le norme consuetudinarie (fonti di 1°grado) , possono essere derogate dall’accordo (fonti di 2°grado), in base al carattere flessibile della consuetudine. Ma tale regola non è assoluta, infatti:
-si parla sempre + spesso di norme di diritto internazionale  che cogenti, cioè inderogabili mediante accordo;
-la convenzione di Vienna all’art53 infatti sancisce la nullità di qualsiasi trattato che, è in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale  generale (ovvero una norma a cui non si può apportare nessuna deroga o modifica se non tramite una norma di diritto internazionale  generale dello stesso carattere).