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Funzione del diritto comparato: interpretare il diritto nazionale

Il ricorso alla comparazione può consentirci una migliore conoscenza anche del nostro diritto: ci si deve interrogare se e in che limiti ci si può o ci si deve valere di una soluzione straniera per l’interpretazione del diritto del proprio Paese.
Nei sistemi di common law che non hanno conosciuto il fenomeno della codificazione e che continuano ad essere “sistemi aperti” in cui il giudice è chiamato ad esercitare una funzione esplicitamente creativa, è frequente il caso di sentenze che si richiamano ad esperienze di altri Paesi.
Nei sistemi di civil law il discorso non è così netto a causa della presunta esclusività del sistema.
Tuttavia, non è affatto ignoto o impossibile il ricorso alla c.d. lex alii loci (legge degli altri luoghi); talvolta è lo stesso codice che autorizza espressamente il giudice a cercare altrove la soluzione di casi omessi.
Così, per esempio, il notissimo art. 1 del codice civile svizzero afferma: “nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli deve seguire in questi casi la dottrina consolidata e a giurisprudenza già formata”.
Negli altri Paesi dell’area di civil law, la giurisprudenza non concede alle argomentazioni derivanti dal diritto comparato il ruolo che esse potrebbero svolgere nella interpretazione e nello sviluppo del diritto.
E’ soprattutto in Germania che il metodo comparativo viene spesso utilizzato in aggiunta ai mezzi di interpretazione tradizionali per confermare e per promuovere un risultato.
Quanto all’Italia, si parla di “disattenzione di avvocati e magistrati italiani a quanto avviene all’estero”, anche se qualche cenno può trovarsi talvolta nelle sentenze della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale.
In ogni caso si è di recente sostenuto che anche nell’ordinamento italiano, a somiglianza di quanto avviene nel diritto tedesco, può darsi un più ampio spazio alla lex alii loci, là dove debba farsi ricorso all’analogia, che l’art. 122 disp. prel. c.c. non lega unicamente alle disposizioni nazionali.
di Stefano Civitelli
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