Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza

La giurisprudenza ha operato un raccordo tra l’art. 36 cost. e l’art. 20992 c.c., il quale dispone che, in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale tra le parti, la retribuzione dia determinata dal giudice.
Al riguardo si sa che il contratto è nullo se il suo oggetto non è determinato; quindi, la mancanza dell’accordo tra le parti sulla retribuzione dovrebbe viziare di nullità l’intero contratto, con la conseguenza di rendere applicabile l’art. 2126 c.c. per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.
La norma dell’art. 20992 c.c. deroga a questa regola generale, disponendo che nell’ipotesi del contratto di lavoro, il difetto di un elemento essenziale qual è la retribuzione, non sia causa di nullità, ma di integrazione della lacuna esistente nel contratto, del quale si dispone la conservazione.
Peraltro, nel collegamento con la norma dell’art. 36 cost., l’integrazione giudiziale prevista dall’art. 20992 c.c. ha avuto una funzione creatrice che è andata ben oltre la previsione codicistica.
Tale funzione, infatti, non si è estrinsecata attraverso la sostituzione della determinazione giudiziale ad una clausola inesistente nel regolamento contrattuale; essa, al contrario, ha operato attraverso la sua sovrapposizione ad una clausola retributiva esistente, ma ritenuta insufficiente e quindi nulla per contrasto con l’art. 36 cost.; in tal senso si attua una sostituzione giudiziale del contenuto del contratto.
Va notato, al riguardo, che l’equiparazione tra nullità ed inesistenza della clausola retributiva non trova giustificazione nella lettera né nella ratio dell’art. 20992 c.c.
Mentre quest’ultimo deroga all’art. 1418 c.c., l’operazione interpretativa compiuta dalla giurisprudenza introduce una deroga non più all’art. 1418 c.c., ma all’art. 1419 c.c.
A questo proposito si è parlato di giurisprudenza praeter legem se non proprio contra legem, cioè di una giurisprudenza che in sostanza va oltre i limiti fissati dall’ordinamento, in quanto si allontana dai principi civilistici che imporrebbero di limitare l’integrazione del regolamento contrattuale all’ipotesi dell’inesistenza, senza estenderla a quella della correzione della invalidità.
La giurisprudenza, sia pure per un intento socialmente apprezzabile, ha voluto forzare eccessivamente il sistema legislativo, insistendo sul riferimento improprio all’art. 20992 c.c.
In realtà si può ritenere che vi sia un’estensione della portata precettiva di quest’ultima norma, perché, sotto il profilo pratico se non dal punto di vista dogmatico, la nullità crea una situazione di fatto che pone esigenze di normazione positiva analoghe a quelle dell’inesistenza.