L'astensione del giudice penale

I mezzi attraverso i quali l'ordinamento processuale tende a garantirsi in via preventiva contro le situazioni di incompatibilità sono rappresentati dall'astensione del giudice, dalla sua ricusazione e dalla rimessione del processo.

L'astensione è la rinuncia all'esercizio della funzione giurisdizionale, alla quale è obbligato il magistrato che ritenga di trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità previste espressamente dalla legge, o che ravvisi “altre gravi ragioni di convenienza” tali da compromettere la sua imparzialità o da far semplicemente dubitare di essa (art. 36 comma I cpp).
Essa è effettuata mediante dichiarazione, contenente lo specifico motivo che induce il magistrato ad astenersi, avanzata al presidente dell'organo giudicante di cui egli fa parte, ovvero, se ad astenersi è il giudice di pace, al presidente del  tribunale, che decidono con decreto, senza formalità (art. 36 commi III e IV cpp).

Se l'astensione viene accolta, il magistrato non può compiere alcun ulteriore atto del processo (art. 42 comma I cpp). Per quanto riguarda gli atti già compiuti (art. 42 comma II cpp), il giudice il quale accolga la dichiarazione di astensione dichiara, con lo stesso provvedimento, se e in quale parte essi conservano efficacia (= sono invalidi se non interviene un'espressa declaratoria di conservazione).

Il magistrato astenuto viene sostituito con un altro magistrato dello stesso ufficio designato a norma delle leggi sull'ordinamento giudiziario (art. 43 comma I cpp e art. 10 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274). Ove non possibile, il processo viene rimesso al giudice egualmente competente per materia che ha sede nel capoluogo di un diverso distretto di corte d'appello determinato a norma dell'art. 11 cpp (art. 43 comma II cpp); se trattasi di giudice di pace, al giudice dell'ufficio più vicino.