La formazione delle norme internazionali: la consuetudine

Le norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli Stati, sono le consuetudini. Innanzitutto bisogna vedere cosa si deve intendere per consuetudine: è un comportamento costante e unifome tenuto dagli Stati, accompagnato dall convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso. Due sono quindi gli elementi costitutivi: la diuturnitas (o meglio la "prassi") e l'opinio iuris sive necessitatis. Questa impostazione cosiddetta "dualistica" non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata criticata per aver considerato il secondo elemento come necessario. In altre parole, per potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la prassi costante e uniforme, perché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata dall'errore (opinio iuris). Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza interna sembrano orientati verso l'impostazione dualistica. Inoltre gli Stati, per evitare che la sola prassi crei diritto, dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da mere ragioni di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una norma o addiritture una desuetudine.
Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della formazione della consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante, bensì come socialmente dovuto. E se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impossibile distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un atto di mera cortesia, di cerimoniale o da un mero "uso".
L'opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento di uno Stato sia diretto a modificare o abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una desuetudine, dal comportamento che costituisce invece un illecito internazionale.
Quali organi concorrono alla formazione della norma consuetudinaria?
Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo i detentori del potere estero. Possono concorrere pertanto non solo atti "esterni" degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche atti "interni" (leggi, sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità. Sicuramente un ruolo decisivo è svolto dalla giurisprudenza interna, con particolare rigurdo alle corti supreme.
Problema degli Stati nuovi
Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendentemente dalla loro partecipazione alla sua formazione. Questo problema si è posto con particolare riguardo per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori del diritto internazionale economico, al diritto internazionale marittimo).
La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini:
se la contestazione proviene da un singolo Stato ("persistent objector"), questa è da considerarsi irrilevante. Non occorrerebbe neanche la prova dell'accettazione della norma consuetudinaria perché altrimenti si configurerebbe come accordo tacito, negando la stessa idea di diritto internazionale generale. Inoltre è stato dimostrato che generalmente il persistent objector non rivendica l'inopponibilità nei suoi confronti della norma, ma tenta di impedire la sua formazione o di negare che si sia formata. Se la contestazione, invece, proviene da un gruppo di Stati non può essere ignorata: in tal caso non solo non è opponibile ai Paesi che la contestano, ma non si può neanche considerare come norma consuetudinaria esistente.
Le consuetudini particolari
Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono anche le consuetudini particolari, ossia quelle regionali o locali. La loro figura è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto non scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole poste da un determinato trattato: in altre parole, accade che le parti che stipulano un accordo diano inizio ad una prassi che modifica le norme a suo tempo pattuite.
Anche questo tipo di consuetudini devono considerarsi un fenomeno di gruppo. Non costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra natura.
Le norme consuetudinarie sono suscettili di interpretazione analogica?
L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una norma ad un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso previsto. Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha senso solo con riguardo alle fattispecie nuove.