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La necessità di servirsi del processo non deriva da alcuna "crisi di cooperazione"

In tutte le ipotesi finora passato in rassegna il processo assume una funzione strumentale rispetto al diritto sostanziale, in quanto mira ad assicurare le stesse utilità garantite dal diritto sostanziale al titolare del diritto.
In tutte queste ipotesi, comunque, il titolare della situazione di vantaggio, ove non fosse intervenuto quel fatto patologico che si è chiamato "crisi di cooperazione", avrebbero potuto sempre conseguire le utilità cui avevano diritto senza fare ricorso al processo.
A fronte di queste ipotesi, viene sono altre molto meno numerose in cui il legislatore da un lato riconosce determinate utilità di diritto sostanziale, ma allo stesso tempo impone alle parti che vogliano conseguire queste utilità di servirsi del processo.
In questi casi (si pensi al divorzio, all'annullamento del matrimonio, al disconoscimento di paternità o maternità) la necessità di servirsi del processo non deriva da una "crisi di cooperazione" in senso lato, non deriva dalla violazione di un obbligo o dalla contestazione del diritto, ma dal fatto che quella determinata utilità può conseguirsi solo a seguito di un provvedimento giurisdizionale che accerti preventivamente la sussistenza di tutti i presupposti di fatto e di diritto cui la legge subordina il prodursi di un determinato effetto giuridico.
In queste ipotesi (che sul piano tecnico prendono il nome di azioni costitutive necessarie) la funzione giurisdizionale cessa di avere carattere strumentale rispetto al diritto sostanziale e si presenta essa stessa come elemento costitutivo indispensabile e non sul erogabile della fattispecie cui la legge sostanziale subordina il prodursi di un determinato effetto giuridico.
Le azioni costitutive cosiddette necessarie si pongono i confini estremi della giurisdizione contenziosa; non sempre infatti nei processi diretti a provocare l'emanazione di una sentenza costitutiva necessaria è dato ravvisare una effettiva controversia tra le parti (si pensi in molti processi di divorzio in cui entrambi i coniugi sono favorevoli).
di Stefano Civitelli
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