Nascita del diritto commerciale

Tradizionalmente le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella vocazione universale (transnazionale).
In ogni tempo le comuni regole dei rapporti fra privati hanno manifestato la loro inidoneità alla disciplina dell’attività economica.
La specialità tende ad svincolare il diritto commerciale dal diritto privato (tipicamente di carattere nazionale) e ad affermare il bisogno di regole particolari; l’universalità tende a rivendicare una legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti.
Lo sviluppo storico del diritto commerciale è sempre strettamente intrecciato, da un lato allo sviluppo tecnologico e alle vicende economiche, dall’altro alla dialettica politica.
La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire del XI secolo.
I fattori, che determinano non solo il riprendere degli scambi, ma anche una loro nuova connotazione, svincolata dal soddisfacimento dei bisogni di consumo, sono: la crescita della popolazione, il diffondersi di nuove tecnologie, una situazione politica meno caotica, il risorgere delle città, e soprattutto il sorgere di una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio.
Il quadro normativo non era però adatto all’attività del commerciante: il diritto comune era una miscela di regole del classico diritto romano e del diritto canonico, l’uno basato sulla tutela della proprietà, l’altro su regole come il divieto di usura che impedivano i finanziamenti; entrambi finalizzati alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione, alla tutela del godimento dei beni e non alla ricerca del profitto.
L’attività economica non può prescindere da una cornice normativa che garantisca la sicurezza dei traffici.
Si plasmano allora regole speciali; che nascono come norme private, all’interno delle corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati.
Le controversie tra mercanti sono decise dagli organi interni alla corporazione non sulla base del diritto comune, ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti.
Le decisioni vengono poi raccolte, sedimentate e raffinate, e sulla loro base viene a formarsi un corpo organico di diritto speciale: la c.d. lex mercatoria.
Si sviluppano, in questo modo, istituti che consentono anche a chi non esercita la mercatura, ma è fornito di un capitale in surplus (solitamente la nobiltà terriera), di “investirlo” contribuendo così allo sviluppo economico.
Uno di questi istituti è il “possesso in buona fede vale titolo”, con cui si da maggiore tutela alla certezza dello scambio effettuato in buona fede dal compratore, rispetto al diritto di proprietà del legittimo proprietario.