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Oliver Holmes

1841 - 1935. Egli fu giudice della Corte Suprema degli Usa dal 1902 al 1935. 
Egli elaborò la teoria del bad man: l’uomo cattivo non trova nessuna ragione nella sua coscienza per obbedire al diritto. L’unica cosa che conta è capire quali sono le sanzioni alle quali può incorrere. Il diritto in questo contesto ha una funzione predittiva: un buon avvocato è colui che è in grado di prevedere il comportamento dei giudici. Il diritto è quindi costituito come da meri fatti naturali, osservabili dall’esterno. I concetti morali quindi non servono, non sono osservabili. 
Holmes si domanda cosa sia un dovere giuridico dal punto di vista dell’uomo cattivo: è una previsione di quello che potrebbe accadere. Questa non è una cosa facile, perché la vita del diritto non è logica, il diritto non è razionale. 

Questo situa le teorie realistiche in quella corrente del pensiero giuridico chiamata antiformalismo: nasce anche in Europa tra fine ‘800 e inizio ‘900, in risposta all’800 visto come epoca della codificazione. Dal 1804 fino al 1870 infatti nascono gli Stati nazionali e si forniscono di un codice, sul modello del codice di Napoleone. L’idea di codice deriva dall’illuminismo: non è semplicemente una raccolta di leggi, ma una raccolta di leggi che ha la pretesa di disciplinare tutto uno specifico ambito. Quindi nasce dal tentativo di imbrigliare in maniera logica tutti i rapporti umani l’idea di antiformalismo: il diritto non può in nessun modo essere descritto attraverso mere forme logiche più o meno immutabili. 
In Holmes l’antiformalismo implica che non è possibile dai principi generali di leggi capire come sia il diritto (da leggi generali e astratte non si può capire quale sia il diritto che funziona all’interno di una società). Il diritto non è quello che avviene in teoria nei libri, ma quello che avviene in pratica nei tribunali. 
Holmes durante gli anni della sua formazione ha frequentato Harvard, in cui all’epoca c’era il club di metafisica, in cui il filosofo Charles Peirce dà vita quella scuola di pensiero filosofico che si chiama pragmatismo filosofico, alla base l’idea che il significato di un concetto si trova nelle sue conseguenze pratiche. Secondo questa concezione i concetti sono creati dalla mente umana per risolvere specifici problemi.
Il pragmatismo filosofico ha come idea fondamentale l’idea che il significato di un concetto si trova unicamente nelle conseguenze pratiche: è l’insieme delle azioni che esso permette/non permette. 
Non si può studiare un concetto in sé e per sé (come il noumeno di Kant): secondo il pragmatismo filosofico nessun concetto si può studiare al di là delle sue conseguenze pratiche, proprio perché il concetto è costituito dalle conseguenze pratiche che esso genera. 

Date queste premesse non è possibile in questa concezione una distinzione netta tra teoria e pratica. La teoria è priva di qualsiasi significato senza una pratica e una pratica razionale è impossibile senza una teoria. Bisogna cogliere questa inevitabile connessione tra teoria e prassi, che sta alla base dell’idea di realismo giuridico secondo Holmes. 
Alla base della teoria di Holmes sta l’idea che le norme giuridiche sono meno importanti delle decisioni giudiziali: il vero attore del diritto è il giudice, non il legislatore.

Le idee di Holmes vengono riprese da Pound e da coloro che fonderanno il movimento realista nel XX sec.
di Francesca Morandi
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