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Operazioni di assistenza finanziaria - Art.2358

L’art.2358 è stato profondamente cambiato dall’ultima riforma dell’aprile 2009.

Operazioni pericolose e regolate dal legislatore:
- finanziamento per facilitare l’acquisto di proprie azioni
- operazioni che hanno per oggetto le proprie azioni ottenute in garanzia dalla società.

Fino al 2009 queste due operazioni erano assolutamente vietate. Nella realtà le si facevano ma al limite della frode della legge. L’operazioni consiste nel creare una società nuova con un capitale basso, finanziata con capitale a debito, appena la nuova società si compra la società preesistente e si fa la fusione, la società il cui pacchetto di controllo è stato comprato con il finanziamento bancario riesce a restituire il finanziamento alle banche grazie alla fusione. Questo è il leverage by out.
A fronte di questo sono state previste delle cautele: oggi non abbiamo più un divieto assoluto dei punti sopra, ma una serie di condizioni alle quali l’operazione pericolosa può essere fatta. Questo orientamento ha profondamente mutato una serie di problemi che prima si ponevano e che oggi sono molto meno importanti. Quando prima c’era il divieto assoluto ci si domandava quali operazioni sfuggivano al divieto. Oggi queste operazioni possono essere fatte alla luce del sole, rispettando le condizioni che impone la legge.
La regola in materia di assistenza finanziaria è che i due punti sopra indicati devono essere autorizzati preventivamente dall’assemblea straordinaria (art. 2358, 2 comma). Il legislatore non prevede che si può ratificare successivamente, se non viene preceduta dalla delibera dell’assemblea straordinaria, gli amministratori non hanno potere di concludere. L’atto è quindi inefficace, quindi produce gli stessi effetti di quello nullo, ma è sanabile.
Per potere validamente assumere questa delibera occorre che l’assemblea sia correttamente informata dagli amministratori attraverso una relazione dove vengono indicate le ragioni, e che le operazioni sono state fatte a condizione di mercato, tutto ciò secondo il principio di trasparenza.

La legge prevede anche la possibilità di consentire alla società di essere al tempo stesso venditrice delle azioni proprie e finanziatrice del terzo che le acquista (3 comma, art. 2358). Supposto che l’operazioni di acquisto di proprie azioni presenta degli aspetti di pericolosità, tant’è che bisogna costituire una riserva, il diritto dovrebbe incoraggiare la società di rimettere in circolo le proprie azioni. Se la società ha bisogno di liquido rivende le azioni sul mercato, però può darsi che le condizioni non siano tali da avere una rivendita fruttuosa, a meno che la società non sia finanziatrice del soggetto che vuole comprare le proprie azioni. Anche in questo caso l’operazione deve essere fatta senza fare degli abusi. Quindi la società avrà all’attivo un credito per il finanziamento che fa (al posto della riserva) e le azioni non sono più nel portafoglio, ma l’importante è che non vengano vendute ad un prezzo inferiore a quello che la società dovrebbe versare in caso di recesso e di riscatto del socio.
Anche per le operazioni di finanziamento di proprie azioni o garanzie date per facilitare l’acquisto vale il principio che le somme impiegate dalla società non deve essere tale da intaccare i vincoli posti a tutela del capitale. Non si possono compiere operazioni che fanno scendere le risorse delle società al di sotto del misurino, viceversa si possono compiere operazioni che fanno aumentare le risorse al di sopra del misurino.
È rimasto nel nostro sistema il divieto assoluto per la società di ricevere in garanzia proprie azioni per cui mentre la società può finanziare affinché altri comprano azioni, essa non può fare un finanziamento a un terzo e ricevere come garanzia un’azione. Però questo dovrebbe essere possibile per società quotate o società bancarie.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE DELLE SOCIETÀ di Valentina Minerva
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