Le indagini difensive: da una "difesa di posizione" ad una "difesa di movimento"

Nell'ambito degli interventi che un legislatore quanto mai prolifico ha effettuato, nel corso di questi ultimi anni, al fine di consolidare il passaggio da un modello processuale penale di tipo inquisitorio ad uno di tipo accusatorio, un ruolo di primo piano deve, senz'altro, essere attribuito alla normativa disciplinante le indagini difensive, introdotta con legge n. 397/00.
Invero tale innovazione legislativa rappresenta indubbiamente il riconoscimento alla classe forense di un ruolo centrale nell’agone del processo penale, non più caratterizzato dal “gioco di rimessa”, basato esclusivamente sulla capacità di utilizzare e speculare sulle lacune della pubblica accusa, oltre che sulle capacità oratorie dell'avvocato, quasi tutte concentrate nella discussione finale.
L'avvocato penalista oggi è colui che attraverso la sua preparazione, il suo impegno e le sue intuizioni, può fornire al suo assistito la concreta possibilità di far valere i propri diritti e le proprie facoltà.
La legge n. 397/00 ha, infatti, assegnato al difensore gli strumenti attraverso i quali è possibile reperire fonti di prova da utilizzare nell'ambito delle diverse strategie processuali da scegliere e perseguire nell'interesse esclusivo del proprio assistito.
È stata definitivamente abrogata la “sterile” norma di cui all'articolo 38 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale che mai aveva sortito effetti sul diritto del difensore di svolgere investigazioni per “ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito e di conferire con le persone che possono dare informazioni”.
L'attuale normativa sulle indagine difensive prevede la facoltà per il legale di svolgere investigazioni per ricercare elementi di prova a favore del proprio assistito, prerogativa esercitabile in ogni stato e grado del procedimento, nell'esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione; escludendo per il difensore e per i soggetti indicati dall'articolo 391bis c.p.p. - sostituti, investigatori autorizzati, consulenti tecnici - l'obbligo di denuncia, anche con riguardo ai reati dei quali abbiano avuto notizia nel corso delle attività investigative da essi svolte.
Si segnalano, per la loro portata innovativa, le prerogative riconosciute al legale di parte nella fase pre-procedimentale, laddove possono essere compiute attività preventive di ricerca di elementi istruttori favorevoli all’indagato nella prospettiva del procedimento che sta per iniziare e, più in generale, la tipizzazione delle diverse attribuzioni difensive e della rilevanza degli esiti cui il concreto esplicarsi conduce al processo.
La breve ed incompleta disamina della disciplina relativa alle indagini difensive svolta nel presente elaborato persegue lo scopo di sottolineare gli aspetti salienti di tale normativa al fine di affrontare problematiche recentemente sollevate ed in parte ancora prive di riscontro.