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Il volto plurimo del diritto. Gli ordinamenti giuridici come dimensioni sociali: il diritto civile e il fallimento del normativismo.

Informazioni tesi

  Autore: Eugenio Frasca
  Tipo: Laurea liv.I
  Anno: 2008-09
  Università: Università degli Studi di Roma La Sapienza
  Facoltà: Filosofia
  Corso: Filosofia
  Relatore: Mariano Croce
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 68

Il presente lavoro intende mostrare, sia dal punto di vista ricostruttivo sia da quello concettuale, che pluralità e socialità sono termini indefettibili del fenomeno giuridico. Criticando quelle concezioni storiche e filosofiche che intendono il diritto come fenomeno monodimensionale, tenterò, da una parte, di fare emergere l’impossibilità della ricostruzione del mondo giuridico come manifestazione astratta dalla storia e dalla mobilità della realtà sociale, e, dall’altra, di sostenere che il giuridico si caratterizzi e specifichi come tale non per le sue (pur presenti) qualità iussive, bensì per la capacità di ordinare il fenomeno sociale. A questo scopo, cercherò di sostanziare la necessità e la maggiore fecondità di un approccio giusfilosofico che, pur restando su un piano analitico, non precluda di avvalersi degli apporti della sociologia e non prescinda dalla ricostruzione storica del diritto.


Il lavoro si divide in due parti.


Nella prima di esse – intitolata I LIMITI DELL’ASSOLUTISMO GIURIDICO – cercherò di mostrare quanto coartante e innaturale fosse l’irretimento del giuridico nel dotto formalismo legislativo moderno. Riferendomi in modo particolare alle moderne codificazioni, e cercando di ricostruire sinteticamente alcune specificità dei mondi giuridici medievale e moderno, proporrò un breve spaccato del processo di politicizzazione del diritto (CAPITOLO 1). Alla luce di queste considerazioni, tenterò poi di decostruire e relativizzare alcuni ‘miti’ della teoria giuridica moderna mostrandone alcune debolezze fondative (CAPITOLO 2). Infine, completando l’analisi del precedente capitolo, affermerò, sulla scorta delle tesi di un noto giurista italiano, da una parte l’inadeguatezza dello strumento codicistico nel campo del diritto civile, e dall’altra il carattere di estrastatualità di quest’ultimo (CAPITOLO 3).


La seconda parte del lavoro – intitolata SOCIALITÀ DEL DIRITTO. IL CONCETTO DI ORDINAMENTO GIURIDICO – sarà dedicata invece a quella che ritengo essere una valida àncora giusfilosofica per le tesi della pluralità e socialità del giuridico: la teoria ordinamentale del diritto di Santi Romano. I primi tre capitoli di questa seconda parte porranno alcune premesse utili a prevenire equivoci circa l’uso del concetto di ‘ordinamento giuridico’ nell’ambito della teoria del diritto. Nello specifico,

a. verranno dapprima evidenziati, entro la comune tesi della socialità del giuridico, tre diversi modi di intendere la natura istituzionale del diritto, corrispondenti a tre diverse teorie istituzionalistiche (CAPITOLO 1);
b. successivamente, concentrando l’attenzione sul concetto di ordinamento giuridico, dopo averne chiarito la polivocità, ne saranno mostrati due usi, certo compatibili, ma non sempre compresenti nelle teorie giuridiche (CAPITOLO 2);
c. si mostrerà, infine, l’insufficienza della teoria kelseniana dell’ordinamento giuridico e, conseguentemente, si aprirà alla teoria del diritto come ordinamento (CAPITOLO 3).

Gli ultimi due capitoli, che costituiscono il nucleo fondamentale di questo lavoro, analizzano specificamente la teoria ordina- mentale del diritto così come esposta da Santi Romano ne ‘L’ordinamento giuridico’. Rispettivamente, il CAPITOLO 4 si occuperà dapprima della teoria dell’istituzione e della concezione del diritto come ordinamento, successivamente della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici (declinata sia in senso forte che in senso debole) e, da ultimo, di come sia proprio la continua tensione tra purezza metodologica e storicità a rendere l’analisi del giuspubblicista palermitano più idonea a rendere l’immagine del giuridico. Nel CAPITOLO 5 – l’ultimo di questo lavoro –, attraverso i più rilevanti emendamenti di Massimo Severo Giannini alla teoria ordinamentale del diritto, analizzando gli elementi sociologici degli ordinamenti giuridici, si mostrerà come solo un approccio giusfilosofico scientemente aperto alle istanze della sociologia possa evitare di raffigurare l’ordinamento come un elemento di una sorta di estetica trascendentale del diritto.

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Introduzione Scopo di questo lavoro è mostrare, sia dal punto di vista ricostruttivo sia da quello concet- tuale, che pluralità e socialità sono termini indefettibili del fenomeno giuridico; obiettivo critico di questo studio saranno dunque quelle concezioni filosofiche e quelle ricostruzioni storiche che intendono il diritto come un fenomeno monodimensionale. Chi voglia indaga- re in questa direzione non può esimersi dall’adottare uno sguardo duplice, al contempo sto- rico e filosofico, giustificato alla luce di due assunti preliminari: a. Il monismo del diritto statuale – affermatosi grazie ai principi delle rivoluzioni sette- ottocentesche e ai loro strumenti giuridici più rilevanti e pervasivi, ossia le costitu- zioni e i codici –, allo sguardo dello storico del diritto appare anzitutto come un ina- ridimento del panorama giuridico che, dopo essersi espresso per secoli nelle forme del pluralismo giuridico, per la prima volta si trovò a esser costretto in «un solo cana- le storico di scorrimento» 1 . Vero è che il diritto, e soprattutto la sua produzione, di- venne solo così garanzia e fondamento di validità del potere politico 2 ; ma è altrettan- to vero, sebbene sul punto si sia spesso poco ragionato, che fu proprio la politicizza- zione del diritto a produrre quell’infelice ideologia che pone come giuridicamente rilevante la sola volontà del legislatore. b. Il processo appena descritto ha condotto troppo spesso a smarrire l’importanza del- l’adesione della teoria allo storicamente ed empiricamente verificabile; identificando il diritto in norme strutturate in un sistema logicamente coerente, emanante da un legislatore assolutizzato, e rendendo l’individuo il mero destinatario di queste, si ot- tiene nient’altro che il contraltare filosofico dell’inaridimento cui si accennava poc’anzi: il diritto diviene qualcosa di lontano dalla vita, la sua esistenza reale ed ef- 5 1 GROSSI 1998A, p. 4 2 Da questo punto di vista è impossibile non valorizzare questo processo poiché fu, senza alcun dubbio, por- tatore di libertà e di eguaglianza. Impossibile sottolineare, senza essere ridondanti, quanto la possibilità stessa delle moderne democrazie sia da individuare proprio nella “trasposizione nella forma-diritto” delle ragioni delle rivoluzioni dei secoli XVIII e XIX; il linguaggio del diritto è, infatti, la forma più efficace per rendere irreversibili le conquiste realizzate sul piano politico.

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