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La tutela cautelare nel giudizio amministrativo

La tutela cautelare viene recepita con la legge istitutiva del TAR n. 1034 del 1971, ed ha l’ obiettivo di sospendere il processo amministrativo, qualora sussistano i presupposti del fumus boni juris, inteso come l’ apparente fondatezza del ricorso, e del periculum in mora, caratterizzato dall’ urgenza e dalla gravità del danno che può derivare dalla lentezza del procedimento principale. A partire dagli anni ‘80 si ha la crisi della sospensiva, a causa della ravvisata peculiarità della stessa nei provvedimenti negativi e nei casi di silenzio, prendendo atto che la misura cautelare tipica, (appunto la sospensione) non poteva funzionare.Si fa fronte al problema della sospensiva solo nel 2000, con la l. n. 205 la quale, nel rimodellare il sistema precedente, ha attribuito al giudice amministrativo il potere discrezionale di decidere le misure cautelari ritenute più consone a garantire, in via provvisoria, gli effetti della decisione del ricorso, onde impedire gli eventi pregiudizievoli paventati dal ricorrente nelle more della trattazione del merito e conferendo così al provvedimento cautelare natura anticipatoria degli effetti della futura sentenza. Da qui l'atipicità delle misure cautelari racchiuse nella locuzione onnicomprensiva della citata norma nella quale sono compresi, oltre allo strumento tradizionale della sospensione degli effetti dell'atto impugnato, una gamma di misure a carattere propulsivo, dirette ad imporre all'amministrazione un facere.In realtà, entra in scena la Corte Comunitaria che accetta la tutela presidenziale, (che è atipica), per rafforzare la tutela di quegli interessi fondati su importanti basi economiche. In particolare, viene messa in primo piano la disciplina in materia di appalti pubblici.Con il D. Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 (Codice degli appalti), si introduce per la prima volta una forma di tutela ante causam del processo amministrativo, facendosi in tal modo carico, anche se in un ambito settoriale, dell’esigenza di affinare e potenziare gli strumenti ed i modi della tutela cautelare nei confronti della Pubblica Amministrazione. La tutela cautelare ante causam viene analizzata altresì, nel sistema elettorale e nell' antitrust.Per ottemperare le esigenze dei cittadini, costituzionalmente garantite, si dovrebbe accantonare per un attimo le esigenze del rispetto del contraddittorio e della giusta durata del processo anch’ esse garantite dalla Costituzione, prevedendo la possibilità inserire la tutela cautelare, sulla base dei sui presupposti. È preferibile, pertanto, considerare la tutela cautelare come un buono strumento di tutela a disposizione dei cittadini nelle controversie con la Pubblica Amministrazione, per avere una posizione paritaria con quest’ ultima e quindi ottenere in modo appieno la soddisfazione degli interessi in gioco

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III INTRODUZIONE Il presente lavoro ha lo scopo di ricostruire il processo amministrativo, e in particolare l‟ aspetto cautelare. La tutela cautelare viene recepita con la legge istitutiva del TAR, ed ha l‟ obiettivo di sospendere il processo amministrativo, qualora sussistano i presupposti del fumus boni juris, inteso come l‟ apparente fondatezza del ricorso, e del periculum in mora, caratterizzato dall‟ urgenza e dalla gravità del danno che può derivare dalla lentezza del procedimento. Per tale ragione, dunque, la tutela cautelare si impernia sulla celerità, assumendo una funzione di supplenza e rappresentando pertanto una via di fuga. La tutela cautelare sembra poter dare così qualcosa di più della tutela nel merito, introducendo una sorta di aspirazione che la giustizia possa diventare una giustizia cautelare, un‟ aspirazione che non appartiene soltanto ai cittadini ma anche al legislatore, il quale inizia a guardare la tutela cautelare non più sotto l‟ aspetto interinale, ma adeguata a definire le istituzioni giuridiche con certezza. La legge 80/2005 introduce la riforma del processo civile, e nell‟ ambito cautelare, sembra voler dare alla tutela cautelare una sorta di autonomia. A partire dagli anni „80 si ha la crisi della sospensiva, a causa della ravvisata peculiarità della stessa nei provvedimenti negativi, prendendo atto che la misura cautelare tipica (la sospensione) non poteva funzionare. Anche perché vi era una palese disparità di trattamento tra il diritto soggettivo e l‟ interesse legittimo, dove il primo godeva di una tutela cautelare tipica, potendo il giudice del merito prendere qualsiasi provvedimento, mentre il giudice amministrativo può solo sospendere, seppur con la sospensione di un provvedimento negativo non si ottiene il bene della vita. Anche nei casi di silenzio la tutela cautelare entra in crisi, perché non si può sospendere il silenzio. Per cui il processo con una tutela tipica, ovvero con una sola sospensione tipica, non poteva quindi funzionare. Nel 2000, si ha la legge n. 205 che introduce la riforma del processo amministrativo che ci porta alla nascita di una tutela cautelare atipica. Tuttavia, la giurisprudenza aveva già trovato una soluzione al problema in via pretoria. Alcuni TAR pensano di applicare analogicamente l‟ art. 700 c.p.c, ma è una

Laurea liv.II (specialistica)

Facoltà: Economia

Autore: Giulia Montilli Contatta »

Composta da 172 pagine.

 

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