Gli accordi amministrativi

Il passaggio dall’amministrazione autoritativa a quella prestazionale coincide con l’ammissione di moduli consensuali nell’esercizio della funzione amministrativa, parallelamente all’espandersi dell’area del contratto nell’ambito dell’azione amministrativa, ma, lascia irrisolto il problema della configurabilità nel nostro ordinamento di un’autonoma categoria di contratti di diritto pubblico.
In Italia, in mancanza di una norma espressa, si negava l’esistenza di tale fattispecie come categoria autonoma e generale ma contestualmente si poneva il problema della natura giuridica di alcune fattispecie normative di esercizio di un pubblico potere facilmente riconoscibili come consensuali. Esempi significativi si hanno nella contrattazione collettiva nel pubblico impiego, nelle convenzioni sanitarie e nelle convenzioni di lottizzazione.
L’art.11 segna un’importante punto di partenza nel contesto di sempre maggior privatizzazione dell’agire amministrativo.
Da un esame delle linee di tendenza in cui si colloca e si sviluppa la legge n. 241 del 1990 appare in maniera abbastanza evidente come sia mutato il quadro dei rapporti intercorrenti tra l’amministrazione pubblica e i privati.
Il testo di riforma della Costituzione presentato dalla Commissione Bicamerale, secondo il quale le pubbliche amministrazioni “salvi i casi previsti dalle legge per ragioni di interesse pubblico, agiscono in base alle norme di diritto privato” (art. 106) , costituirebbe la prova della contrattualità diffusa delle amministrazioni.
Il legislatore, però, nel disciplinare gli accordi amministrativi sembra porre freni alla portata della riforma che introduce.
Nonostante le esitazioni del legislatore, può dirsi ormai caduta quella specie di barriera, almeno dottrinale, che la dogmatica giuridica aveva eretto contro ogni intervento nell’assetto di interessi in cui fosse coinvolto l’interesse pubblico che non passasse per un vero e proprio atto unilaterale di autorità.
All’impostazione che identificava nell’autoritarietà l’elemento distintivo dell’attività di diritto pubblico dell’amministrazione si è gradualmente sostituita una concezione che pone al centro dell’azione amministrativa la sua funzionalizzazione al perseguimento del pubblico interesse, e nell’ambito di questa ultima concezione, si è ritenuta praticabile la prospettazione di rapporti negoziali direttamente concernenti l’esercizio di poteri pubblicistici.
Lo schema originario della nostra legge sul procedimento, formulato dalla Commissione Nigro, oltre a contemplare, tra i principi generali, un “principio di contrattualità” dell’azione amministrativa, prevedeva tre tipi di accordi amministrativi.
Oltre agli accordi “organizzativi” o tra pubbliche amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di comune interesse e la cui disciplina è confluita nell’art. 15 della legge n. 241/1990, venivano previsti accordi di carattere normativo, aventi a oggetto l’esercizio di potestà amministrative e le corrispettive prestazioni di persone fisiche e giuridiche al fine di raggiungere obiettivi di interesse pubblico.
In relazione alla terza tipologia di accordi (suddivisa al suo interno in due sottocategorie corrispondenti agli accordi endoprocedimentali e sostitutivi), il Consiglio di Stato , nell’esprimere il proprio parere sul testo legislativo, formulò delle riserve. In particolare, suggerì che la figura degli accordi sostitutivi di provvedimento fossero limitati ai casi espressamente previsti dalla legge. Manifestò, inoltre, perplessità sul richiamo dei principi del codice civile in materia di obbligazioni, suggerendo di lasciare tale aspetto alle singole leggi speciali contemplanti detta facoltà e all’opera dell’interpretazione. Non avanzò rilievi, viceversa, sull’accordo endoprocedimentale, di cui diede subito una lettura minimizzante .
Nel passaggio dallo schema elaborato dalla Commissione Nigro alla legge n.241, attraverso il parere del Consiglio di Stato e i rimaneggiamenti degli uffici della Presidenza del Consiglio, sono intervenute modificazioni di notevole rilievo.
Nel testo definitivo dell’art.11 (prima delle innovazioni introdotte dalla legge n. 15/2005) è scomparsa l’enunciazione, tra i principi generali, di quello di contrattualità , non sono stati più previsti gli accordi normativi; mentre nell’ambito di quelli ammessi, i sostitutivi sono stati subordinati all’espressa previsione di legge. Infine tutta la normativa sulla materia è stata spostata dal titolo sulla semplificazione dell’azione amministrativa a quello relativo alla partecipazione.
La disciplina dell’istituto che si ricava, da una lettura complessiva dell’art.11, risulta piuttosto scarna e pone tutta una serie di problemi applicativi.
L’art.11, infatti, sposta il dibattito da temi di ammissibilità teorica della figura a problemi di regime da riconnettere a una negoziabilità, che ormai non può più essere messa in discussione.