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Il mandato precauzionale e le direttive anticipate nel nuovo diritto svizzero di protezione dell'adulto

Informazioni tesi

  Autore: Alessio Viganò
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2013-14
  Università: Università degli Studi dell'Insubria
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Aldo Foglia
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 225

Il presente elaborato ha come obiettivo quello di illustrare sinteticamente la nuova disciplina del diritto svizzero di protezione dell'adulto e pone l'attenzione in particolar modo sugli istituti del mandato precauzionale e delle direttive anticipate del paziente.
La tematica affrontata è di particolare rilevanza pratica in quanto il problema della tutela delle persone incapaci è uno dei temi caldi dell'attualità. Infatti, grazie allo sviluppo della scienza e della medicina che ha portato un notevole miglioramento delle condizioni così come delle aspettative di vita, l'essere umano corre il rischio di vivere la parte conclusiva della propria esistenza privo di ogni potere decisionale su di sé e sui propri averi. Ne consegue una profonda frustrazione per qualsivoglia individuo nonché una forte umiliazione derivante da questo status stigmatizzante. In materia esiste dunque un vuoto legislativo e tale riconosciuta situazione ha portato il legislatore svizzero ad occuparsi di questa spinosa questione, mai realmente risolta dall'entrata in vigore del codice civile del 1912 sino ai giorni nostri.

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INTRODUZIONE AL NUOVO DIRITTO DI PROTEZIONE DEGLI ADULTI Il diritto di protezione degli adulti è rimasto praticamente immutato dalla sua entrata in vigore nel lontano 1912 fino ad oggi, con l’unica eccezione che riguarda le disposizioni sulla privazione della libertà a scopo di assistenza. Di conseguenza, non corrispondendo più alla realtà attuale e alle concezioni recenti, è stato pertanto sottoposto ad una profonda revisione che lo ha rivoluzionato sin dalle fondamenta. La promozione del diritto all’autodeterminazione è stata uno degli obiettivi primari della revisione. A tal proposito sono stati introdotti due nuovi istituti giuridici: il mandato precauzionale e le direttive anticipate del paziente. Da un lato, il mandato precauzionale permette, a chi ha la capacità di agire, di incaricare una persona fisica che provveda alla cura della propria persona, dei propri interessi patrimoniali, alla rappresentanza nelle relazioni giuridiche, dal momento in cui il mandante divenga incapace di discernimento. Dall’altro lato, le direttive del paziente consentono a chi è capace di discernimento, non soltanto di designare i provvedimenti medici ai quali accetta o rifiuta di essere sottoposto, ma anche di scegliere una persona fisica con potere decisionale nel caso in cui divenga incapace di discernimento. La prassi attuale ha sviluppato molti sistemi pragmatici per i casi in cui una persona divenga temporaneamente o permanentemente incapace di discernimento, per esempio verso il termine della sua vita. Il nuovo diritto vuol consolidare la solidarietà in seno alla famiglia, evitando quindi l’intervento delle autorità e l’istituzione delle curatele. Se il paziente non ha impartito alcun che, determinate cerchie di congiunti devono avere il diritto di acconsentire ad un trattamento medico o di rifiutarlo. Per esempio il coniuge o il partner registrato possono aprire la corrispondenza, possono provvedere all’amministrazione ordinaria del reddito e dei rimanenti beni e compiere tutti gli atti giuridici abitualmente necessari per mantenimento. Sono fatte salve le leggi speciali come quelle riguardanti la sterilizzazione, la medicina dei trapianti e la ricerca. Le persone incapaci di discernimento che vivono in istituto non beneficiavano sempre della necessaria protezione. Al fine di rendere trasparenti le prestazioni fornite da questi enti, l’istituto conclude un contratto di assistenza scritto con queste persone. Sono inoltre definite le condizioni che rendono ammissibili le misure restrittive della libertà di movimento. Infine i Cantoni sono tenuti a vigilare sugli istituti di accoglienza o di cura che assistono persone incapaci di discernimento. Le precedenti misure tutelari (la tutela, l’assistenza legale e la curatela), siccome non tenevano conto del principio di proporzionalità, sono state sostituite dall’istituto giuridico unico della curatela. In futuro le autorità prenderanno decisioni ad hoc, così da fornire nel caso singolo l’assistenza statale realmente necessaria. Esistono attualmente quattro tipi di curatele: - L’amministrazione di sostegno, che è istituita soltanto con il consenso della persona bisognosa di aiuto, e lascia sussistere l’esercizio dei diritti civili; - La curatela di rappresentanza in cui il rappresentato è obbligato dagli atti del curatore e l’autorità può anche limitarne la capacità di agire; - La curatela di cooperazione è istituita se occorre che il curatore acconsenta a determinati atti della persona bisognosa d’aiuto al fine di proteggerla; - La curatela generale è l’istituto che succede all’interdizione e priva per legge l’interessato della capacità di agire; Si rinuncia all’istituto dell’autorità parentale prolungata, istituto con il quale si sottoponeva all’autorità parentale l’interdetto che ha padre e madre. Con la nuova disciplina i genitori sono nominati curatori e la medesima flessibilità deve sussistere quando viene nominato curatore il coniuge, il partner registrato, un discendente, un fratello o una sorella, il compagno di vita. Le norme sul ricovero in istituto a scopo di assistenza estendono la protezione giuridica e colmano le lacune del diritto finora vigente. Per esempio è limitata la competenza del medico di decidere il ricovero, così come viene sancito il trattamento sanzionatorio in assenza di consenso da parte dell’interessato. A tal proposito viene assunto come principio cardine la tutela dell’autodeterminazione, anche se i Cantoni posso abilitare l’autorità ad ordinare un trattamento ambulatoriale contro la volontà dell’interessato. Nell’ambito della privazione della libertà a scopo di assistenza vige dal 1981 la responsabilità diretta dello Stato con diritto di regresso se il danno è stato cagionato intenzionalmente. Tale moderna disciplina della responsabilità dello Stato viene applicata, in seguito alla riforma, all’intero ambito della protezione degli adulti e dei minori.

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Parole chiave

protezione
invalidità
direttive anticipate
inabilità
mandato precauzionale
diritto civile svizzero
protezione dell'adulto
mancanza di discernimento

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