Separazione personale e divorzio: soluzioni di diritto internazionale privato, raffronti comparatistici e normativa internazionale rilevante

Lo scopo della presente trattazione è quello di fornire una panoramica sull’attuale disciplina della legge applicabile agli istituti del divorzio e della separazione personale tra coniugi, in Italia e in alcuni ordinamenti europei.
Il divorzio è stato introdotto nel nostro ordinamento solo nel 1970, attraverso la legge n° 898, a seguito di un accanito dibattito, dovuto all’influenza della morale cristiana e di una visione patriarcale della società. Tale visione si manifestava anche nella disciplina delle disposizioni preliminari al codice civile, che rispecchiavano un modello per cui la figura dell’uomo predominava su quella femminile; la legge nazionale del marito, infatti, era prevalente per quanto riguarda la legge regolatrice sia dei rapporti personali tra coniugi, sia dei rapporti tra genitori e figli.
Contemporaneamente altri Stati Europei introducevano (o già conoscevano) l’istituto del divorzio nelle discipline interne, dando vita a diverse forme dell’istituto: divorzio-sanzione, divorzio-rimedio, a seconda che fosse visto in funzione afflittiva, o risolutrice, della situazione controversa.
La profonda diseguaglianza esistente tra uomo e donna viene eliminata dalla sentenza della Corte Costituzionale n° 71/1987, creando una lacuna legis che rimarrà irrisolta, nonostante gli sforzi di dottrina e giurisprudenza, sino all’introduzione della riforma di diritto internazionale privato, con la legge n° 218/1995. La sentenza, abrogatrice di parte dell’art. 18 disp. prel., si poneva in un indirizzo comune anche ad altri Paesi, quali la Germania, in cui si riconosceva che anche le norme di diritto internazionale privato vanno sottoposte ad un vaglio di legittimità, sulla base di principi e valori riconosciuti in Costituzione.
Il diritto all’eguaglianza, fondamentale diritto dell’uomo, è riconosciuto anche dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali (CEDU); tale Convenzione gode, in alcuni ordinamenti quali la Francia, di diretta applicabilità, e anche nell’ordinamento italiano, a seguito delle sentenze della Cassazione penale Polo Castro (8/5/1989) e Medrano (10/7/1993) si è riconosciuta la possibilità di un’utilizzazione diretta delle norme della Convenzione, attribuendole una particolare forza di resistenza, nei confronti della legislazione nazionale posteriore. Allo stesso tempo, però, la tutela di questi diritti trova un limite nei fondamentali margini dell’ordine pubblico e nel pericolo di frodi alla legge.
Contestualmente alla pronuncia della Corte, la legge n° 74/1987 modifica la disciplina sostanziale del divorzio, introducendo, tra l’altro, l’art. 12quinquies, che tutela lo straniero, il cui statuto personale non riconosce il divorzio, anticipando il disposto di cui all’art. 31, 2° comma, della legge n° 218.
Nel 1995 si ha la riforma del diritto internazionale privato e divorzio e separazione personale vengono disciplinato in un’unica disposizione, l’art. 31, che individua, quali leggi applicabili, le stesse previste dall’art. 29, per i rapporti personali tra coniugi, e, in parte, dall’art. 30, per i rapporti patrimoniali, quasi a ricreare uno “statuto della famiglia” simile a quello di cui all’art. 14 della legge tedesca. Tali disposizioni introducono, inoltre, un nuovo criterio: la prevalente localizzazione della vita matrimoniale; mentre l’art. 31, al 2° comma, impone l’applicazione della lex fori, in caso di ignoranza degli istituti, da parte della legge, considerata come applicabile.
La trattazione prosegue con un’analisi dell’ordinamento francese, che con l’art. 310 code civil, introdotto dalla legge 11/7/1975, rappresenta un inedito esempio di “unilateralismo interno ed internazionale”; riferendoci al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze straniere, faremo riferimento anche alla “Convenzione di Bruxelles II”, regolamento CE n° 1347/2000, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i genitori, che ha esteso la Convenzione di Bruxelles anche a tali materie, al fine di uniformare il più possibile le legislazioni interne.
Prima di accingerci ad analizzare le disposizioni, relative al tema trattato, di alcuni Stati europei, in particolare Germania, Svizzera, Austria e Spagna, sarà necessario soffermarci sull’utilizzo dei vari tipi di criteri di collegamento, di tipo domiciliare o nazionale, e sulla libertà, riconosciuta ai coniugi, in relazione alla scelta della legge applicabile.
In conclusione, è doveroso accennare alla novella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, possibile fonte di sviluppo delle considerazioni già svolte.