Il ruolo del consenso informato nella responsabilità medica: una questione aperta anche dopo l'intervento delle Sezioni Unite (Cass., SSUU, 18 dicembre 2008, Giulini)

Non rientra negli obiettivi del presente lavoro un’analisi dei vari rilievi mossi dalla dottrina alla sentenza supra riportata.
Tuttavia, è opportuno approfondire almeno il concetto di esito fausto/infausto, dal momento che, alla luce delle considerazioni svolte dalle Sezioni Unite, la verificazione dell’uno, piuttosto che dell’altro, risulta determinante per l’accertamento della responsabilità penale in capo al medico. In caso di esito fausto (pur in assenza di consenso), non sussiste il reato di lesioni personali, per mancanza della “malattia” e, dunque dell’elemento oggettivo del reato. Questo, in breve, il dictum della Suprema Corte.
Attenta dottrina ha però evidenziato l’evanescenza e l’ambiguità di tale concetto.
Ci si chiede, infatti, in base a quali criteri un esito possa concretamente definirsi fausto e, soprattutto, che ruolo possa rivestire, all’interno di tale valutazione, la percezione soggettiva del paziente.
Le Sezioni Unite danno una risposta chiara, apparentemente. E cioè che, de iure condito, si deve aderire ad una concezione “obiettiva” del concetto di malattia, “quale è quella che deriva dai dettami della scienza medica, che necessariamente prescinde dai diversi parametri di apprezzamento della eventuale parte offesa”. Solo in base a questa prospettiva, si eviteranno l’opinabilità e l’incertezza che conseguirebbero da un’interpretazione soggettiva di malattia, collegata all’apprezzamento e alle aspettative di ciascun paziente.
Argomentazioni siffatte evocano quella concezione paternalistica che si riteneva totalmente superata, in base alla quale il diritto di autodeterminazione del paziente deve cedere al prevalente diritto (ma anche dovere) di cura del medico, che intervenga in base ai parametri oggettivi della scienza medica. In questo modo ci si allontana da una concezione personalistica, costituzionalmente fondata, dal momento che viene totalmente estromesso il “profilo soggettivo della percezione che il paziente ha in ordine al proprio benessere psico-fisico”.