Appalti pubblici in Italia: criteri di aggiudicazione e rischio corruzione, alla luce dell'introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici

Il primo tentativo di sistematizzazione del sistema degli appalti pubblici italiano risale alla legge 109/1994, cosiddetta legge Merloni, che introduce una normativa uniforme al livello nazionale per i contratti pubblici di servizi, forniture e lavori.
Dopo varie modifiche, la legge Merloni è stata abrogata dal Decreto Legislativo 163/2006, Codice dei contratti pubblici, in attuazione di due direttive comunitarie: 2004/17 e 2004/18.
Il codice, che si applica alle amministrazioni dello Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici e a tutti gli organismi di diritto pubblico, tra cui A.S.L. e Università pubbliche, disciplina tutte le fasi di un appalto e, in particolare, gli strumenti ed i metodi di cui la Pubblica Amministrazione si può avvalere nella scelta della controparte.
Nel seguito ci concentreremo sugli appalti pubblici di lavori, cioè quelli "aventi per oggetto l'esecuzione o congiuntamente la progettazione e l'esecuzione di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante, sulla base di un progetto esecutivo".
Tali appalti sono classificati dal codice, a seconda del loro importo, in contratti di "rilevanza comunitaria" (importo>=5.278.000 euro) e contratti "sotto soglia" (importo<5.278.000 euro).
Il codice prevede diverse procedure per l'esperimento di una gara d'appalto e diversi criteri per la selezione dell'offerta vincente, disciplinando anche il ricorso alle varie fattispecie previste.
Con riferimento alla procedura di affidamento, la stazione appaltante può avvalersi di procedure aperte, quelle cui possono partecipare tutte le imprese interessate; di procedure ristrette, cui possono partecipare solo le imprese invitate; di procedure negoziate, in cui è la stazione appaltante che sceglie discrezionalmente i suoi interlocutori e negozia le condizioni contrattuali; o ricorrere al dialogo competitivo, per progetti "particolarmente complessi". Il codice inoltre specifica che è preferibile ricorrere alla procedura ristretta quando il contratto non preveda la sola esecuzione ma anche la progettazione dell'opera. Inoltre, restringe i casi in cui si possa ricorrere a procedura negoziata a quelli di straordinaria urgenza o di fallimento, per mancanza di offerte ammissibili, di un precedente tentativo di procedura aperta o ristretta.

Esistono poi due criteri di selezione della migliore offerta tra quelle ammesse: il criterio del prezzo più basso, in cui vince chi offre il ribasso maggiore, tra quelli ammessi, sul prezzo posto a base d'asta; il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in cui si attribuisce un punteggio ed un peso a diverse caratteristiche dell'offerta, ad esempio prezzo, qualità, pregio tecnico, estetica e funzionalità, etc. Quest'ultimo criterio è più indicato qualora non si tratti di beni standard o di lavori relativamente semplici, ma di progetti in cui le componenti tecnico-qualitative assumono un'importante rilevanza. La scelta tra i due criteri spetta comunque alla stazione appaltante.
Quando il criterio di selezione dell'offerta è quello del prezzo più basso, il codice prevede delle disposizioni mirate a risolvere il problema delle offerte anormalmente basse.
A questo proposito occorre aprire una breve parentesi.
In tema di appalti pubblici, un fattore molto importante è rappresentato dal completamento dell'opera, entro tempi ragionevoli.
Si ritiene (o meglio, il legislatore italiano in passato ha ritenuto) che la competizione innescata dal criterio del prezzo più basso abbia effetti controproducenti, legati al rischio che un'impresa si aggiudichi il contratto ad una condizione, talmente favorevole per la Pa, da non permetterle il recupero dei costi e un adeguato margine di profitto e, quindi, tale da determinare il fallimento della suddetta impresa, o, comunque, la produzione di un'opera di qualità scadente.
Con la legge Merloni, il problema delle offerte anormalmente basse era stato risolto in due modi diversi a seconda che il contratto fosse o meno di rilevanza comunitaria. Nei contratti sotto soglia comunitaria "l'amministrazione interessata procede alla esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementato dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".
Una volta aperte tutte le buste, si procede ad ordinare in senso crescente i ribassi offerti. Le offerte ricadenti nel decile inferiore e superiore della distribuzione dei ribassi, sono virtualmente eliminate, (taglio delle ali), e si procede al calcolo della media aritmetica delle offerte rimaste.
Nei contratti di rilevanza comunitaria, invece, l'amministrazione deve valutare l'anomalia di quelle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia descritta sopra. Ciò significa che l'impresa che offre il ribasso maggiore non è automaticamente dichiarata vincitrice; le condizioni proposte, infatti, devono essere vagliate dalla stazione appaltante, al fine di verificarne la congruità.
Sia detto, en passant, che tale verifica di anomalia non è un procedimento semplice: la stazione appaltante prende in considerazione, in primo luogo, le giustificazioni presentate dall'impresa a corredo dell'offerta, e può richiederne delle altre qualora queste non siano sufficienti. Le giustificazioni possono riguardare elementi come l'economia del processo di costruzione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente, etc. Nel valutare questi elementi la stazione appaltante deve fare riferimento, ove possibile, ai prezzi di mercato o a listini e prezziari normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto. L'eventuale dichiarazione di anomalia, con conseguente esclusione dell'impresa in questione, può avvenire solo in contraddittorio.

In questo procedimento emergono delle criticità legate, da un lato, alla mancanza di riferimenti oggettivi, dal momento che non sempre è possibile individuare i prezzi di mercato; dall'altro alla difficoltà dell'ente di valutare la capacità di un'impresa di soddisfare le condizioni offerte.
Una testimonianza di ciò è la rarità dei casi in cui un potenziale vincitore viene estromesso a seguito verifica.
Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, a proposito di offerte anomale, prevede gli stessi strumenti della legge Merloni, ma introduce un'importante novità, per quanto riguarda i contratti sotto soglia comunitaria: la procedura di eliminazione automatica delle offerte anomale non è più obbligatoria; la stazione appaltante può decidere se applicarla o se ricorrere alla verifica delle offerte oltre soglia di anomalia.
Nella stessa direzione va una delle ultime modifiche al Codice dei Contratti, con la quale si dispone che, per i contratti al di sopra di un milione di euro, la stazione appaltante debba procedere alla valutazione delle offerte oltre soglia di anomalia, mentre per contratti di importo pari o inferiore al milione può procedere alla esclusione automatica delle stesse.
Riassumendo, con riferimento ai criteri di aggiudicazione delle gare d'appalto, il Nuovo Codice dei Contratti ha modificato le disposizioni relative al problema delle offerte anormalmente basse; attribuendo alle stazioni appaltanti una facoltà che non avevano sotto la legislazione precedente.
A prima vista, le disposizioni del codice dei contratti pubblici e, prima ancora, della legge Merloni, sul trattamento delle offerte anomale, non sembrerebbero modificare di molto il funzionamento di una gara d'appalto. In fondo si tratta solo, in un caso, di eliminare tutte quelle offerte che si trovano al di sopra della cosiddetta soglia di anomalia e che quindi sono talmente convenienti per la PA da non risultare affidabili; nell'altro, di verificare, a partire dalla migliore offerta, le giustificazioni presentate dall'impresa relativamente alle condizioni offerte.
In realtà, se ci poniamo nella prospettiva delle imprese partecipanti alla gara, le regole della competizione risultano profondamente modificate: nel caso di una gara con eliminazione automatica delle offerte anomale non ci sarà nessun incentivo a offrire un ribasso elevato che probabilmente ricadrà nel taglio dell'ala superiore; piuttosto c'è un incentivo a cercare di indovinare, a partire da informazioni su gare d'appalto simili, quale sarà la soglia anomalia e formulare un'offerta in grado di vincere. Nel secondo caso, invece, le imprese sono incentivate a competere per aggiudicarsi il contratto e a farlo realisticamente, nel senso di formulare offerte in grado di superare la verifica di congruità da parte della stazione appaltante.

Per questo, si può parlare di due criteri distinti per l'aggiudicazione di un contratto d'appalto che, prendendo a prestito la classificazione di Decarolis (2009), chiameremo average bid, AB o ribasso medio, e first price, FP o massimo ribasso.
Infine, è importante sottolineare come la legislazione sugli appalti sia materia concorrente tra Stato e Regioni; queste ultime, in alcuni casi, hanno leggermente modificato le disposizioni del codice nel recepirle con apposite leggi regionali. Per ciò che riguarda il presente studio, i casi più significativi sono quelli della Campania e della Sicilia.
In Campania, con la legge regionale n.3 del 27 febbraio 2007, si impone l'utilizzo della procedura di eliminazione automatica per contratti sotto soglia comunitaria.
In Sicilia, dove la legislazione nazionale è stata recepita solo nell'agosto 2010, era in vigore un meccanismo di selezione dell'offerta vincente leggermente diverso rispetto a quello previsto dalla legge Merloni prima e dal Codice in seguito.