La mediazione di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28: probabili profili di incostituzionalità?

In ossequio a quanto richiedevano la legge delega e la Direttiva 2008/52/CE, si impone al professionista legale di informare il proprio assistito circa la possibilità di accedere alla mediazione, delle materie per le quali sussiste un obbligo a riguardo e delle relative agevolazioni fiscali che si potrebbero ottenere in caso di esito positivo. La ratio di questa disposizione risiede nella consapevolezza del ruolo strategico svolto dall’avvocato nel rendere edotte le parti riguardo al procedimento di mediazione e nell’indirizzarle verso lo stesso.
Ciononostante è da rilevare come una parte della dottrina abbia ritenuto la sua introduzione un’inutile doppione di quanto già previsto dall’articolo 40 del Codice deontologico forense, il quale fa obbligo agli avvocati di informare i propri assistiti, nel momento dell’assunzione dell’incarico, “delle caratteristiche e dell’importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione possibili tra cui rientra ora ovviamente anche la mediazione”. Difatti già in tempi antecedenti al decreto gravava sugli avvocati l’obbligo, oltreché deontologico, anche giuridico di tentare una definizione transattiva della vertenza. Il Consiglio Nazionale Forense, per adeguare il Codice alle previsioni della nuova disciplina, ha proposto nel maggio 2011 ed approvato il 15 luglio 2011, una volta andata a regime l’obbligatorietà del tentativo di mediazione in numerose materie, di integrare lo stesso, annunciando l’introduzione di un articolo 55 bis titolato, per l’appunto, “mediazione” ed altri più marginali rilievi. Le modifiche sono state successivamente rese note con una circolare del 23 settembre 2011.
Il nuovo articolo introdotto nel codice disciplina i requisiti di imparzialità, intesa quale mancanza di conflitti di interesse degli avvocati che operino anche come mediatori , prevedendo che questi non possano svolgere la funzione di mediatore se abbiano assistito una delle parti del procedimento di mediazione nei due anni precedenti alla presentazione dell’istanza introduttiva di questo o se hanno in corso rapporti professionali con una di esse. Invece, l’avvocato che ha svolto il ruolo di mediatore non potrà assumere la difesa di una delle parti nei due anni successivi alla conclusione della mediazione ed anche
successivamente potrà farlo solamente se l’oggetto della causa sarà diverso da quello della mediazione.
Avendo riguardo al momento in cui il legale dovrà rispettare tale obbligo, dando l’informativa al cliente, si è passati dall’iniziale previsione, secondo cui essa avrebbe dovuto essere resa nel momento in cui si sarebbe concretato il primo contatto professionale (a prescindere quindi dalla conclusione del contratto), all’attuale che ritiene sufficiente ne sia dato avviso all’atto di conferimento dell’incarico, non considerandosi rilevanti a questi fini pareri o consulenze in altro modo prestate dal legale. In particolare, il “conferimento dell’incarico” coinciderà con il momento perfezionativo di tale contatto e, cioè, si concretizzerà all’atto in cui l’assistito conferirà il mandato professionale (generale o speciale) al legale.
L’informativa “deve essere fornita chiaramente e per iscritto ” comportando altrimenti la possibile nullità del mandato difensivo, con dichiarazione sottoscritta dal cliente e dal difensore, dovendo illustrare sia la possibilità di ricorrere alla mediazione, sia l’eventuale obbligatorietà nei casi disciplinati, specificando poi le agevolazioni fiscali previste. L’articolo 4 del decreto legislativo si chiude stabilendo che, qualora l’avvocato non renda quest’ultima informazione al suo assistito, spetterà al giudice informarlo.
Inoltre, sempre nell’eventualità in cui il legale non dia l’informativa al cliente, potrebbero scattare delle eventuali sanzioni che si possono collocare su due diversi piani: quello prettamente processuale e quello attinente al rapporto professionale in sé. Con riguardo al primo punto il giudice può supplire alla mancanza dell’avvocato informando egli stesso la parte della possibilità di fare ricorso alla mediazione, mentre è con riguardo al secondo che si profilerà il rischio principale per il legale, consistente nella possibilità di vedere compromesso il rapporto con il cliente. Difatti, trovandosi nell’ambito dei contratti di prestazione d’opera intellettuale, disciplinati dal codice civile all’articolo 2229 e prosieguo, sorgerà in capo al legale una responsabilità contrattuale, cosicché il cliente godrà della facoltà di chiedere l’annullamento del contratto. Esso , dunque, sarà legittimato ad agire in giudizio per ottenere l’annullamento e le eventuali restituzioni; la sanzione dell’annullabilità del contratto di patrocinio comporta l’applicazione dell’articolo 1441 codice civile, secondo cui “l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse é stabilito dalla legge ”. Parte della dottrina è parsa critica nei confronti di tale disciplina, sostenendo sarebbe stato sufficiente prevedere delle sanzioni disciplinari a carico di quei professionisti legali che avessero omesso di dare l’informativa ai propri clienti.