Il reato commissivo mediante omissione - Il reato omissivo improprio

Confutata l'ammissibilità della conversione dell'illecito colposo mediante azione nel corrispondente illecito commissivo mediante omissione, occorre rilevare che quest'ultima fattispecie suscita non poche difficoltà con riguardo alla ricostruzione del dolo: è possibile, in breve, configurare un illecito commissivo mediante omissione nella forma dolosa? In ordine a questo problema vengono in rilievo più orientamenti, tra loro contrastanti, talora estremistici, talaltra moderati.
Una posizione estremistica è assunta da Kaufmann, il quale giunge a sostenere l'impossibile configurabilità di un dolo omissivo in forza di un duplice presupposto: per un verso, da un punto di vista ontologico, al mancato compimento di un.azione risulterebbe del tutto estranea la volontà intesa come "volontà in quanto realizzazione"; per altro verso, sotto il profilo politico-criminale, se si ammettesse la possibile riconducibilità al dolo omissivo della decisione di non compiere l'azione doverosa, si addiverrebbe a premiare soggetti che, per insensibilità o indifferenza, non si rendono conto della possibilità di intervenire a difesa dei beni minacciati. Un forte impulso a questo orientamento promana dalla teoria finalistica dell'azione, che ravvisa la condotta penalmente rilevante nell'esercizio di un.attività orientata al perseguimento di un fine: i fautori di questa teoria hanno sostenuto la quasi dolosità dei reati omissivi. Si pone dunque il problema di verificare a quali condizioni un delitto possa considerarsi quasi doloso. Secondo questo orientamento, nei delitti omissivi dolosi, pur configurandosi compiutamente l'elemento rappresentativo, difetterebbe, nella sua compiutezza, l'elemento volitivo.
Tale dottrina, che conduce evidentemente ad un radicale capovolgimento della struttura del dolo di omissione, è stata criticata dal Grünwald, il quale rileva che, ai fini ella configurabilità del dolo omissivo, è necessaria tanto la consapevolezza della situazione tipica, quanto della possibilità di intervenire a presidio del bene giuridico minacciato, ragione per la quale il dolo non può che ricomprendere la coscienza dell'azione non compiuta. Non può, infatti, sfuggire la circostanza, messa adeguatamente in rilievo anche dagli orientamenti più radicali, che l'omissione, accompagnata dalla consapevolezza di non agire, ha il significato di una "risoluzione" a favore della verificazione del fatto tipico.
Occorre dunque chiarire cosa si intenda per consapevolezza della possibilità di agire, e precisamente, serve verificare se questa espressione attenga alla necessità che l'omettente abbia una consapevolezza piena in ordine alle specifiche modalità di realizzazione dell'azione comandata, o se, piuttosto, sia sufficiente una consapevolezza generica.
Accedere alla prima soluzione significherebbe accertare, ai fini di un giudizio di condanna, che l'omittente abbia scrupolosamente vagliato siffatta possibilità, con la conseguenza che risulterebbe esente da responsabilità colui che omette senza riflettere sulla consapevolezza della possibilità di agire. Per evitare l'inconveniente rilevato, Kaufmann propone di estromettere dal dolo la coscienza della possibilità di agire; ancora una volta, tuttavia, appare risolutivo il correttivo proposto dal Grünwald, il quale osserva che "l'uomo può essere considerato cosciente di una circostanza … alla quale non ha rivolto la sua attenzione, se la circostanza medesima fa parte di un complesso di circostanze a lui note": ai fini dell'integrazione del dolo omissivo, pertanto, si ritiene bastevole la consapevolezza generica della possibilità di agire.
Con riguardo al dolo, in ultima analisi, non rimane che accertare se esso abbracci anche la conoscenza dell'obbligo di impedire l'evento tipico. La dottrina tedesca distingue la conoscenza della posizione di garanzia, da quella dell'obbligo di garanzia: la prima ricomprende elementi del fatto tipico, la cui mancanza comporta un errore sul fatto idoneo ad escludere il dolo; l'errore che viene in rilievo nel secondo caso, diversamente, sarebbe privo di efficacia scusante. La dottrina italiana ritiene, per altro, che il dolo dovrebbe estendersi anche alla conoscenza dell'obbligo giuridico extrapenale di impedire l'evento, obbligo che costituirebbe un elemento normativo di fattispecie, l'erronea conoscenza del quale escluderebbe il dolo ai sensi dell'ultimo comma dell'art 47.
Il rilievo messo in evidenza da questa dottrina appare compatibile con le osservazioni della dottrina tedesca, ove si consideri che la conoscenza dell'obbligo extrapenale di agire (derivante ad es. da un contratto) può costituire "una premessa indispensabile", perché il soggetto si renda conto di rivestire una posizione di garanzia"; l'errore sull'obbligo extrapenale si convertirebbe, dunque, "in un errore su alcuni presupposti di fatto, acquistando così efficacia scusante". La mancata conoscenza del diverso obbligo di garanzia – osserva infine questa dottrina - non può avere alcun rilievo, stante il limite di cui all'art' 5 del c.p.