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L'Arbitro Bancario Finanziario, struttura, funzioni e raccolta di decisioni in tema di servizi di pagamento

Negoziazione, mediazione e arbitrato: le diverse tipologie di ADR

Il termine ADR identifica l'insieme di strumenti di risoluzione delle controversie alternativi all'intervento dell'autorità giurisdizionale: si riferisce ad una serie di dispositivi molto diversi, tra loro, anche se rientranti nella medesima categoria. Il nome delle procedure e il metodo utilizzato, per comporre la controversia, dipendono dalla tradizione giuridica del paese nel quale vengono realizzate. L'elemento distintivo e caratterizzante è stato individuato nella definizione "negativa", data dalla dottrina, in merito all'assenza del carattere giurisdizionale della forma di risoluzione della controversia. Oltre a tale carattere negativo la dottrina ha individuato una caratteristica ulteriore, che si potrebbe definire positiva, la quale accomuna le tipologie di ADR e definisce, ancora più esattamente, il fenomeno, che è complesso ed eterogeneo. La dottrina individua "nella fonte della loro efficacia" l'ulteriore peculiarità dei sistemi di risoluzione. Quindi, per poter correttamente parlare di ADR deve trattarsi di un metodo risolutivo che non ha carattere giurisdizionale e ha la fonte della sua efficacia decisionale nell'autonomia privata delle parti.
Nella ampiezza della definizione si può però individuare un discrimine che permette di dividere i mezzi alternativi in due macro aree : il ruolo del terzo. Le ADR si distinguono, in funzione della "dimensione del ruolo del terzo", in determinative e facilitative. Tale bipartizione non è puramente teorica, poiché è ripresa dallo stesso diritto comunitario; che prevede raccomandazioni distinte. L'importanza di tali raccomandazioni è da cogliere nel tentativo di armonizzare, mediante l'individuazione di principi comuni, le normative nazionali. Ogni raccomandazione ha come obiettivo quello di disciplinare una diversa tipologia di ADR, ma fondamentalmente le disposizioni tendono a coincidere. I principi elencati nelle Raccomandazioni in esame portano, in caso di mancato rispetto, ad una "sanzione indiretta","poiché solo meccanismi coerenti con le Raccomandazioni possono entrare a far parte della rete degli ADR europei".
Riprendendo la terminologia originale è possibile ricondurre le ADR in due modelli fondamentali, evaluative o adjudicative da un lato e facilitative o non adjudicative dall'altro. Le prime sono dette "decisionali" perché caratterizzate dalla forte presenza del terzo, il quale decide la controversia. In esse il terzo non è solo necessario, ma potremmo dire è fondamentale in quanto ha il compito di dover risolvere la lite. Figura che caratterizza tale tipologia di ADR è l'arbitrato. I modelli facilitativi si distinguono, al contrario, poiché in essi il terzo è solo eventuale, non necessario, e se presente ha limitati poteri decisionali, in quanto ha per lo più poteri direttivi. Struttura simbolo di tale varietà è la mediazione.
La distinzione sistematica operata dai giuristi d'oltreoceano si fonda sulla consapevolezza dell'esistenza di due modalità di risoluzione opposte: la modalità coercitiva e quella negoziale. La prima si caratterizza per il limitato controllo delle parti sulla procedura e sull'esito e per l'elevata formalità poiché controlla non tanto gli interessi delle parti, quanto la conformità degli atti. La modalità negoziale muove nel segno opposto, cioè le parti mantengono dall'inizio alla fine il controllo della procedura e del suo risultato. La procedura è governata dall'autonomia delle parti, seguendo le regole che le stesse hanno stabilito, quindi è informale. Si avrà la negoziazione quando le parti cercheranno tra di loro un'intesa, senza interferenza alcuna, sulla base dei rapporti esistenti. Qualora le parti, per raggiungere l'accordo risolutore, si facciano assistere da un terzo la negoziazione si trasforma in mediazione ovvero in arbitrato. Si parlerà di mediazione quando il terzo si limiti a favorire, con il proprio intervento, la ricerca di una soluzione; di arbitrato nel caso in cui il terzo sarà chiamato a risolvere il contenzioso con una sua decisione vincolante per le parti.

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Informazioni tesi

  Autore: Marco Scaccia
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2012-13
  Università: Università degli Studi di Roma Tor Vergata
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Giuseppe Santoni
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 119

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