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La S.C.I.A.: ultimo baluardo del controllo pubblico prima della liberalizzazione

Tutela giurisdizionale

L’istituto del silenzio assenso ha, da un lato, fatto venir meno per l’istante (ma anche, come si avrà modo di notare, per il terzo controinteressato) la “garanzia” dell’atto scritto , e, dall’altro, ridotto significativamente la capacità del terzo di tutelarsi avverso una simile ipotesi.

Sotto il primo profilo bisogna interrogarsi su quale sia materialmente l’oggetto di un eventuale giudizio di impugnazione, non essendovi alcun provvedimento esplicito. Secondo un’interessante ricostruzione dottrinale (SCOCA), oggetto dell’annullamento non possono essere in via diretta gli effetti del silenzio-assenso, consistendo quest’ultimo in un mero fatto. Secondo l’autore, si dovrebbe considerare «che l’atto di consenso è un atto precettivo, ossia idoneo a conferire rilevanza ad un (nuovo) precetto giuridico; il quale è logicamente separato sia dall’atto sia dagli effetti» . Se, nella disciplina del silenzio assenso, non vi è un atto (sostituito dal mero fatto “silenzio”), lo stesso non può dirsi del precetto (ossia il consenso). Pertanto, «ove si ritenga che l’oggetto dell’annullamento possa essere tanto l’atto quanto il precetto, residua la possibilità di annullare il silenzio-assenso, non sotto il profilo del fatto (che sopporta solo qualificazioni di esistenza-inesistenza) ma sotto il profilo del precetto (che consente valutazioni di legittimità-illegittimità)» .

Per quanto riguarda la tutela dei terzi, invece, bisogna precisare che l’annullamento del silenzio-assenso è ammesso soltanto per vizi sostanziali, oltre che in presenza dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’esercizio del potere di autotutela, e non anche procedimentali e formali (non essendovi né un procedimento né un provvedimento). Secondo il Consiglio di Stato (il quale, però, configurava il silenzio assenso ancora in termini “attizi” ), inoltre, l’atto di consenso sarebbe censurabile anche «per profili di eccesso di potere non strettamente connessi alla formazione di una specifica volontà, come l’illogicità oggettiva dell’assetto, la disparità di trattamento, ecc.» .

Da ultimo, occorre dire che pur avendo il silenzio gli stessi effetti di un provvedimento, esso «non possiede retroterra procedimentale, né veste formale, né sostanza motivazionale» . Il terzo, dunque, per contestare l’illegittimità dell’effetto prodotto dal silenzio serbato dall’amministrazione «è costretto ad ipotizzare in giudizio una diversa configurazione dell’assetto di interessi che avrebbe potuto essere dedotto nel provvedimento espresso, con tutte le difficoltà connesse ad un giudizio verosimilmente di tipo “prognostico” » .

Questa è, per l’appunto, la principale critica che va mossa al sistema appena delineato. È proprio il discorso sulla tutela giurisdizionale che insinua il sospetto che l’amministrazione, attraverso la scelta del legislatore di elevare a regola generale (salve deroghe) l’istituto del silenzio assenso, intenda scaricare sui terzi l’onere di sopperire alle proprie inefficienze; perché sono questi ultimi a far valere eventuali vizi dell’attività che l’istante ha potuto, decorso il termine per la conclusione del procedimento, legittimamente porre in essere.

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La S.C.I.A.: ultimo baluardo del controllo pubblico prima della liberalizzazione

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Informazioni tesi

  Autore: Paolo Paris
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2014-15
  Università: Università degli Studi di Bologna
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Luciano Vandelli
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 132

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