Mediazione: costrutto in fieri. Breve analisi del testo prodotto dal polo dialogico del legislatore

In questa sezione si pone un confronto, molto presente nella letteratura di riferimento, tra la mediazione e i due istituti previsti quali sistemi alternativi da parte del legislatore: arbitrato e negoziazione assistita. L'arbitrato precede nella cronologia la mediazione e l'utilità generata dal confronto è ravvisabile per una allocazione della seconda nell'alveo del complesso delle ADR.
L'arbitrato costituisce uno strumento privato di risoluzione delle controversie facoltativo ed alternativo rispetto alla giurisdizione ordinaria. Consente alle parti di scegliere un arbitro o un collegio di arbitri, grazie ad una clausola specifica contenuta nel loro contratto o attraverso apposita convenzione.
Verte su conflitti-controversie riguardanti diritti disponibili. Il codice lo definisce a livello normativo similmente ad un processo giudiziario, ma non avviene presso un giudice, avviene direttamente a livello di communitas nonostante i limiti legislativi imposti, rappresentando così una deroga al principio del monopolio statale della giurisdizione. La differenza sostanziale tra arbitrato e mediazione è data dal fatto che quest'ultima è un procedimento non decisorio nel quale il mediatore non può mai decidere in sostituzione del giudice o delle parti...le parti sono sempre e comunque libere di iniziare un giudizio e quindi libere di non accogliere alcun tipo di proposta o indicazione.
Per definizione trattasi di un procedimento non decisorio (di norma a livello di societas i procedimenti sono decisori), che può diventare anche valutativo quando il mediatore non si limita ad accompagnare le parti che responsabilmente governano la loro interazione verso l'accordo amichevole, ma si spinge a formulare una proposta. In questo caso, come su affermato, deve palesemente esprimere un giudizio e quindi si sposta dalla funzione di garante imparziale della mediazione aduna funzione para-meta-ultra decisoria: quindi si può distinguere una mediazione facilitativa e una valutativa (anche questa non può mai essere decisoria).
L'arbitrato, di contro, è un procedimento decisorio. Si tratta di un procedimento nel quale le parti delegano qualcun altro a individuare la soluzione del conflitto controversia e ad applicarla con efficacia vincolante. Quindi, mentre la mediazione non ha a che vedere con i procedimenti decisori giurisdizionali, al contrario, l'arbitrato è un procedimento di tipo decisorio giurisdizionale. Non è affidato all'istituzione giudiziaria, ma con il processo condivide la funzione decisoria e la natura decisoria del procedimento. Questo porta l'arbitrato rituale ad essere un procedimento sovrapponibile ad una funzione decisoria giurisdizionale anche se caratterizzato dall'appartenere all'autonomia privata. Le parti sono libere di scegliere un soggetto privato e non un giudice.
In altri termini, il legislatore, con l'introduzione dell'arbitrato, ha permesso che le regole normative della giustizia siano applicate da terzi per volontà contrattuale delle parti, semplicemente applicando le formalità previste dalla disciplina di rito. Incarnando nella formula la traslazione del giuridico nella communitas. Anche se occorre una precisazione, oltre all'arbitrato rituale, si contempla una forma di arbitrato irrituale (art. 808 ter cpc ) che permette di operare in maniera informale nella scelta degli esiti, cioè seguendo le indicazioni delle parti e non la normativa di merito, ma che produce un risultato diverso, in quanto la decisione non assume valore di provvedimento giudiziale ma di mero atto negoziale, basato sulla fiducia reciproca delle parti.
Mentre il risultato dell'arbitrato rituale è il lodo arbitrale che ha effetto esecutivo immediato,simil sentenza: può essere impugnato con i mezzi previsti dal codice; può essere eseguito coattivamente; può essere annullato attraverso richiesta al giudice in base alla normativa. Da notare il ricorso all'arbitrato preclude l'accesso alla giustizia ordinaria, contrariamente alla mediazione. In sostanza l'arbitrato, ai nostri giorni, ha un rapporto con la giustizia ordinaria di semi-equivalenza, la mediazione operando nella communitas dovrebbe mantenere un rapporto di alternatività.
Altro confronto utile è, come anticipato, quello con la negoziazione assistita, l'ultimo istituto generato dalla lettera del legislatore (dlgs 132/2014, convertito in l 162/2014)traendo ispirazione dall'analogo modello francese. [...]