La disciplina antitrust alla luce del regolamento n. 1/2003

È interessante riportare, a conclusione delle opinioni espresse in seguito alla riforma, il giudizio di un autore, L. Toffoletti, il quale riconosce la concreta possibilità che la riforma produca effetti sostanziali rilevanti non soltanto sulla disciplina delle intese restrittive della concorrenza, ma anche, per riflesso, sul divieto di abuso di posizione dominante.
Nel sistema antitrust esiste un nesso pacifico tra la norma che vieta le intese e quella che vieta gli abusi di posizione dominante. Tale nesso discende dall'appartenenza delle norme ad un unico sistema basato sulla finalità di tutelare la concorrenza all'interno dell'Unione.
In questo sistema, il rapporto tra le due norme prende vita, imponendo che l'interpretazione dell'una tenga conto dell'interpretazione dell'altra.
Il tema qui trattato nasce da una questione, che si è spesso posta in dottrina, circa la possibilità che l'art. 82 consenta di effettuare un bilancio concorrenziale simile a quello previsto dal paragrafo 3 dell'art. 81.
In sostanza, ci si è chiesti se pratiche capaci di incidere negativamente sulla concorrenza, ma dotate al tempo stesso di effetti pro-concorrenziali sufficientemente controbilancianti, potessero andare esenti dall'applicazione dell'art. 82.
La Corte di Giustizia, nella sentenza Continental Can, ha risposto negativamente, dando un'espressa interpretazione dell'art. 82 basata sulla comparazione testuale e sistematica con l'art. 81 par. 3.
In tale sentenza si dà per scontata l'assenza di eccezioni al divieto di abuso di posizione dominante, in quanto la Corte chiarisce che: “l'intento degli autori del Trattato che sia sempre possibile sul mercato, anche nei casi in cui sono ammesse restrizioni della concorrenza, una concorrenza effettiva o potenziale è chiaramente espresso dall'art. 85 (ora 81) par. 3 lett. b) del Trattato”.
La mancanza di un'analoga precisazione espressa nell'art. 82 è dovuta al fatto che il regime da esso istituito per le posizioni dominanti non ammette eccezioni al divieto.
Questa posizione viene rafforzata da casi successivi, come il caso Tetra Pak 1, in cui il tribunale di primo grado ha affermato che: “nel sistema di protezione della concorrenza messo in atto dal Trattato, la concessione di un'esenzione ai sensi dell'art. 85 (ora art. 81) par. 3 non può in alcun caso valere anche come
esenzione dal divieto sancito dall'art. 86 (ora 82)”.