L'annullamento del divieto di fecondazione eterologa in Italia

Gli importanti progressi che la medicina ha operato nel tentativo di realizzare il progetto procreativo di uomini e donne, con difficoltà di procreare in modo naturale, ha espanso il campo operativo della scienza, fino ad arrivare a parlare addirittura di un far west procreativo (o della provetta), dal momento che, le pratiche di fecondazione artificiale venivano, nel periodo antecedente la promulgazione della legge sulla PMA, ad essere praticate in assenza di una regolamentazione giuridica che ne disciplinasse l'utilizzo.
Tale vuoto normativo ha, inevitabilmente implicato che, tale settore della scienza, venisse rimesso ai principi socio-culturali della nostra società e ad una giurisprudenza in continua evoluzione, spesso discordante, costretta ad interpretare le disposizioni già esistenti nel nostro ordinamento giuridico, quali, ad esempio, quelle riguardanti la disciplina del diritto di famiglia oppure facendo ricorso ai principi generali del diritto.
I primi interventi giurisprudenziali in materia di fecondazione eterologa ammettevano l'esperimento dell'azione di disconoscimento di paternità al marito, affetto da impotentia generandi, che avesse precedentemente dato il proprio consenso all'inseminazione eterologa della moglie ex art. 235 C.c., mettendo in risalto il nesso tra filiazione e legame biologico, argomentando che, il semplice fatto di aver prestato il proprio consenso all'inseminazione eterologa, non poteva valere come implicita rinuncia all'azione di disconoscimento, in quanto azione non ancora sorta, da poter esperire, dunque, solo dopo la nascita del figlio.
Nell'ambito della procreazione assistita con utilizzo di seme di uno dei partners della coppia, quindi fecondazione omologa, non sussistevano i presupposti del disconoscimento disciplinati dall'art. 235 C.c., dal momento che, in base al c.d. principio della presunzione di paternità, previsto dall'art. 231 C.c., il marito è padre del figlio che è stato concepito durante il matrimonio. Il problema, però, si poneva in termini differenti: il ricorso presentato al Tribunale di Bologna, riguardava infatti, l'ipotesi in cui, fosse venuto meno il consenso del marito a seguito della separazione, intervenuta nel frattempo, fra i due coniugi. In tal caso, il provvedimento del Giudice, escluse la liceità dell'inseminazione dopo la loro separazione personale, perché, prima del trasferimento dell'embrione nell'utero materno, vennero riconosciuti paritetici diritti ad entrambi i genitori sugli embrioni crioconservati, prodotti dalla fecondazione in vitro e non ancora impiantati.
Dunque, risultò prevalente il diritto alla revoca del consenso, piuttosto che il diritto della donna alla maternità.
In assenza di una regolamentazione legislativa della materia, dunque, "la valutazione circa la meritevolezza degli interessi dei soggetti coinvolti era riservata alla discrezionalità del giudice, che non sfuggiva al pericolo di decisioni arbitrarie e contrastanti con grave pregiudizio per l'evoluzione e la certezza del diritto"; ciò esponeva l'ordinamento alla violazione dei principi di eguaglianza di tutti i cittadini innanzi alla legge, dal momento che, non di rado, i giudici formulavano interpretazioni divergenti della stessa norma e che risolvevano in modo diverso casi dello stesso tipo, così come, non era neppure da escludersi, l'evenienza che alla stessa disciplina venissero attribuite interpretazioni diverse, a seconda dei diversi orientamenti culturali, politici ed ideologici; inoltre, tali decisioni giudiziarie avevano effetto vincolante solo per il caso concreto in questione e non per gli altri organi giudicanti.