Il filtro di ammissibilità nell'appello civile

Le tesi interpretative ipotizzabili circa il significato da attribuire alla ragionevole probabilità sono:
- la tesi della probabilità giurisprudenziale;
- la tesi dei due terzi;
- la tesi della ragionevolezza;
- la tesi del fumus boni iuris rafforzato.

A) Una prima interpretazione potrebbe essere data facendo riferimento al contesto giurisprudenziale al momento in cui si presenta la domanda: una pretesa sostanziale è probabilmente accoglibile, laddove siano riscontrabili altre pronunce giurisprudenziali di segno positivo, id est, un precedente conforme a ciò che si chiede.
Seguendo questa linea interpretativa, dunque, cambierebbe la fisionomia dell’atto introduttivo dell’appello, che dovrebbe assumere i tratti di un atto «un po’ alla common law ed un po’ alla civil law»: per poter superare il vaglio di ammissibilità – oltre a tener conto della normativa - sarebbe necessario evidenziare la presenza di un precedente in linea con le pretese avanzate, preferibilmente rinvenuto tra la giurisprudenza nomofilattica.
Questa ipotesi ricostruttiva, traduce l’espressione “ragionevole probabilità” con una probabilità, per così dire, giurisprudenziale, legata ai precedenti. Si tratterebbe di utilizzare il quadro giurisprudenziale per addivenire a un vero e
proprio calcolo delle probabilità: se 60 sentenze su 100 sono concordi sul medesimo principio, allora vi sarebbe ragionevole probabilità di accoglimento. La previsione a opera del nuovo art. 348 ter c.p.c. della possibilità di motivare l’ordinanza di inammissibilità, facendo rifermento a precedenti conformi, è elemento che può indurre a ritenere che possa farsi riferimento ai precedenti anche ai fini della ragionevole probabilità di accoglimento.
Tuttavia la tesi in esame presta il fianco a critiche che ne minano l’attendibilità. È la stessa lettera della legge, laddove parla di “una ragionevole probabilità”, a ritenere necessaria e sufficiente una ed una sola probabilità, non diverse e numerose. Così come, evidentemente, la noma non è riferibile solo al quadro giurisprudenziale, ma anche e soprattutto al quadro normativo, considerato che il nostro è un sistema di civil law, ancorato alla vincolatività della legge. Inoltre questa tesi, oltre ad essere molto faticosa e logorante perché costringe a uno sforzo imponente nella ricerca di tutti i precedenti analoghi, si svuota di ogni utilità quando l’appello – che è un mezzo di impugnazione a critica libera, sebbene con modalità determinate - è tutto in fatto.
Tale impostazione, peraltro, fungerebbe da “freno” all'evoluzione della giurisprudenza di merito (con indubbi riflessi negativi anche sulla giurisprudenza della Corte di Cassazione), e trova un ulteriore limite nelle ipotesi in cui gli appelli presentino questioni nuove, prive di precedenti di riferimento e alle quali, dunque, non sarebbe possibile applicare il parametro della “probabilità giurisprudenziale”.

B) Una seconda ipotesi interpretativa pone l’attenzione sul numero dei giudici che vanno a comporre il collegio: il gravame avrebbe ragionevole probabilità di essere accolto allorquando i due terzi del collegio giudicante – avendo avuto contezza della documentazione e ascoltate le parti alla prima udienza -ritengano fondata la questione, almeno in via logica.
Sicuramente l’adesione e la prognosi positiva di due giudici su tre costituisce una probabilità e non una mera possibilità e, dunque, appare coerente con la lettera della norma. Altrettanto coerente sembrerebbe questa ricostruzione con la necessità che tale probabilità sia ragionevole, considerato che a fungere da parametro sia la posizione di magistrati togati che sono tenuti a motivare l’ordinanza di inammissibilità.
Tuttavia, anche questa seconda tesi non è esente da rilievi critici. Tornando alla lettera della norma, il riferimento a una ragionevole probabilità, al singolare, ha come conseguenza logica che dovrebbe essere sufficiente il giudizio prognostico favorevole di un solo membro del collegio (un terzo e non due terzi).
Ancor più evidentemente, il sistema così prospettato non potrebbe trovare applicazione nelle ipotesi in cui giudice dell’appello sia il giudice monocratico. Questa ipotesi, in conclusione, attribuirebbe valore decisivo a una vicenda interna del collegio, una vicenda che non è riconoscibile all’esterno e che si sottrae a una eventuale impugnazione.

C) Altra possibile ricostruzione è quella definita “della ragionevolezza”: se la domanda proposta è ragionevole, allora ha una probabilità di essere accolta.
L’art. 342 c.p.c. – eliminato il riferimento all’esposizione sommaria dei fatti e alla specificità dei motivi – richiede che la domanda contenga una adeguata motivazione. Proprio tale modifica, in favore della motivazione potrebbe essere letta come volontà di far passare dal filtro dell’inammissibilità solo l’atto motivato congruamente.
Tuttavia, anche questa ricostruzione non convince totalmente. Senza voler entrare nel merito della difficoltà di qualificare una domanda come ragionevole, è lo stesso tenore letterale dell’art. 348 bis c.p.c. a pretendere non solo la ragionevolezza, ma una ragionevolezza accompagnata dalla probabilità, imponendo una lettura che non scinda i due requisiti, a pena di vulnus alla lettera della legge.

D) Da ultima, riportiamo l’opzione interpretativa - che ha trovato una maggior diffusione rispetto alle precedenti - che associa il concetto di ragionevole probabilità a quello di fumus boni iuris, comunemente richiamato in tema di misure cautelari.
È una tesi che si rifà al concetto di “probabile esistenza del diritto” e che richiama un accertamento meramente probabilistico e di verosimiglianza che il giudice, in ambito cautelare, compie circa la sussistenza del diritto.
Il presupposto del fumus boni iuris può intendersi nel senso che l'esistenza del diritto per il quale si chiede tutela deve apparire, sulla base di un esame sommario, alla luce degli elementi di prova in atti, come verosimile.
Secondo la tesi in oggetto, il giudice competente, nell’applicare il filtro di cui al 348 bis c.p.c., valutata con prognosi positiva la sussistenza anche di una sola probabilità di accoglimento, considera superato il filtro di inammissibilità.
Tale tesi pretende però un quid pluris: non è sufficiente la sola ragionevolezza, ma è necessaria anche una probabilità (non mera possibilità, che è qualcosa in meno sul piano statistico).


In sostanza, mentre il fumus boni iuris si accontenta della parvenza del diritto, ovvero della sua credibilità o ragionevole esistenza rapportata al singolo caso, oppure addirittura un’opinione di credibilità; la ragionevole probabilità pretende un elemento statistico che lo rafforzi – si parla, a tal proposito, di tesi del fumus boni iuris rafforzato -.
La tesi in oggetto porta con sé alcune conseguenze logiche, tra cui quella di un giudizio prognostico che, al pari di quello cautelare, presenti i caratteri della sommarietà e strumentalità. Si sostiene, inoltre, che, essendo richiesta non una mera possibilità, ma una probabilità, l’atto d’appello debba indicare tale requisito, muovendo da dati normativi, prove, elementi di contraddittorietà della pronuncia di primo grado, precedenti giurisprudenziali – che i precedenti possano fungere da argomento di convincimento discende dalla lettera dell’art. 348 ter c.p.c., laddove ammette che la motivazione possa fondarsi sul rinvio a precedenti conformi -e così via. La stessa giurisprudenza, peraltro, suole parlare di ragionevole probabilità anche ai fini del riconoscimento del fumus.
Tuttavia, sebbene questa ricostruzione abbia trovato discreto favore in dottrina e in giurisprudenza, non è rimasta immune alle critiche di chi ha osservato che il filtro ex art. 348 bis c.p.c. è altro rispetto ai provvedimenti cautelari: non si tratta di offrire, in tempi ristretti, tutela ad una pretesa che, alla luce di una cognizione sommaria, appaia ragionevolmente fondata, ma di “sbarrare” la strada a impugnazioni che non hanno neppure una ragionevole probabilità di essere accolte.
La differenza sostanziale tra provvedimenti cautelari e giudizio sul filtro sarà approfondita in seguito, quando si tratterà della qualità della valutazione demandata al giudice.